在职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度上海职务犯罪案件专业律师

　　2.在调查阶段进行认罪教育，要把握调查谋略和非法取证三个关键。

　　侦破与非法取证的界限难于界定，需要更丰富的细节和还原当时的情形进行判断，总的来说，本文赞同何家弘教授所说的“侦破不是无心之过，审讯不是请人吃饭，说老实话，禁止适度欺骗”，其中侦破与非法取证的界限关键在于度。这种程度如何掌握？文章提出三个要点：

　　(1)被调查者不应对认罪认罚的后果有实质性的认识上的错误。

　　对被调查者进行认罪认罚教育，应充分告知被调查者涉嫌犯罪的构成要件、法定刑、升格条件等。就像调查员告诉他承认有290万和承认有340万是一样的，但在本案中相差的50万元就是因为量刑等级的不同，侦查员所用的手段就是调查员对法律的无知，而被调查者可能会急急忙忙地说出一些不实的话，并且会因为不顾一切地承认340万。在被允许会见律师之后进行法律咨询，了解其后果，很有可能改口说自己受到引诱、欺骗，并申请排除非法证据，推翻自己的认罪认罚。

　　此外，有些被调查者对所谓的量刑档次其实是有认识的，他知道贿赂20万、300万代表着量刑档次不同，但是如果被调查者称自己是350万到10年以上有期徒刑这一量刑档，只要认罪认罚，也可以适用3-10年这个量刑档次，那么就会造成被调查者在认识上的错误，即认罪认罚的从宽幅度可以降低，而事实上，《指导意见》中明确规定，“对于犯罪嫌疑人、被告人有自首、坦白等情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内，给予较大的从宽幅度。坦白与自首、坦白不作重复评价，即认罪不构成独立的量刑情节，不能突破原有的量刑幅度。

　　二、调查者允诺的“条件交换”应具有合法性，应是其酌处权范围内的“条件交换”

　　调查者为了突破案件几乎都要采用“条件交换”，“条件交换”就相当于调查阶段的“辩诉交易”。若调查员说的态度不好，则适用“四态”的第四态；若态度好，则适用前三态，这种承诺违背了实事求是的原则，显然是调查员无权做出的承诺。这样的情况下，当事人是否属于“诚恳忏悔”或“积极配合调查工作”都存在疑问。如果“条件交换”不被认为是“引诱取证”，那么侦查人员提出的条件必须是法律允许的利益，也是基于侦查人员在办案过程中可以自由裁量的权力。对引诱、欺骗行为，《严格排非规定》(征求意见稿)曾作过规定，“以承诺法律不允许的利益为诱饵或诱供法等方式收集犯罪嫌疑人、被告人的供述，应当予以排除”。最高法对引诱行为的界定可以看出，在非法证据方面，是“承诺不允许利益”。比如，调查员可以运用坦白从宽、宽严相济的刑事政策承诺对被调查者从轻、从宽处理，但不能直接、具体承诺“交代可以回家”“配合可以不处理”“配合可以判缓刑”等等。简单地说，调查者不能做出具体的宽大承诺。

　　(3)调查者承诺的交换条件应得到履行。

　　鉴于监察机关宽严相济刑事政策实施的特殊性和严肃性，更要特别注意承办人个人意见与集体意见、下级意见与上级意见的统一，避免随意性承诺最终不能兑现而损害监察机关的权威。尽管监察机关并非司法机关，但其在调查案件时有一定的承诺，但最终却拒绝履行交换条件内容的“违约”行为，也相当于因此严重违反了司法伦理，将极大地损害司法诚信原则，损害了认罪认罚从宽制度的生命力。

　　审查在起诉和审判阶段适用认罪认罚从宽制度的风险，并提出预防建议。

　　(1)对于行贿者坚持认罪认罚，而另一方坚持无罪辩护的案件，在事实认定时必须慎重。

　　职务犯罪的一个重要特征是“对合犯”，但是在贿赂犯罪中，一方涉嫌受贿，另一方不一定构成行贿罪，因为有“谋取不正当利益”的要件限制。对职务犯罪案件的查处，历来以重受贿轻行贿为重点。虽然两高还发布了《关于在办理重大贿赂案件的同时严肃查处严重贿赂犯罪的通知》，但在实践中仍存在着严重贿赂轻于贿赂的倾向和做法，刑法第三百九十条第二款更是规定了“行贿人在被追诉之前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。在侦查工作中，对于重大案件的侦破或者有重大立功表现的，可以减轻或者免予刑事处罚。这类案件中，一方为争取从轻、减轻或免除处罚而作的不客观供述，主要集中在行贿一方。贿赂方的供词要么总体上是不客观的，如从未与国家工作人员有权收受金钱，但承认接受贿赂，要么在数量和数额上夸大。但在实践中，为了追求所谓的效果，往往会以行贿者已经通过了起诉、审判的“既判力”来推动受贿方的诉讼，当然，这也是认为行贿者对该事实也构成受贿的理由。行贿者通常不是由同一检察院或同一法院处理的案件，这类具有“既判力”的案件往往会给事后处理的行贿者审查认定全部或部分事实的无罪辩护造成很大压力。对职务犯罪案件实行认罪认罚从宽制度后，原有的“坦白从宽”有了更为具体的制度保障，不排除行贿一方为获取认罪认罚从宽而采用不客观的供词，从而导致对另一方的处理被串供。

　　这一问题在职务犯罪案件中最为典型地体现出来。监督制度改革前，绝大多数职务犯罪案件中的证人，如果经辩护人申请出庭，该“辩方证人”绝大多数都会在侦查阶段当庭变更口供。被告的发问是步履维艰的，在控诉事实不清的情况下，很难看到检察官凭借高超的“交叉诘问”技巧而力挽狂澜，常常是休庭补充侦查。直言原则基本上不起作用，在审判中几乎不可能发现真相。即使在庭后调查中，绝大多数案件仍由侦查机关继续侦查，而非检察官亲自取证。在这种情况下，贿赂犯罪中的行贿人的庭审陈述和庭后的补充侦查笔录极不稳定。一起职务犯罪案件“第一季”“第二季”开庭，行贿人出庭大逆转，“第一季”出庭表示，侦查阶段的供词不属实，当庭才属实，又“第二季”出庭表示，当庭才属实，典型的是南昌大学周文斌受贿案。行贿人出庭相似案件为何大逆转值得思考。连公众都想问：到底是律师太坏教唆证人翻证？或者在法庭上有最后的难言之隐？

　　尽管监察体制改革后还没有看到类似的典型案例，但并不代表这一现象有了明显的改观。对于采取留置措施的被调查人来说，如果行贿者为求取宽大处罚，他们都面临着两难选择，到底是相信调查员所说的“数额无关紧要”才重要，然后违心承认，还是“拒绝认罪”而承担着不接受无罪辩护的风险，这既是对人性的考验，又是对司法部门证据采信能力、审判能力、制度与法律的考验。

　　二、对于行贿者坚持无罪辩护的案件，提出了防止错案发生的两点建议。

　　(1)行贿者双方中任一方的先期判决即使生效，相关事实也不能作为另一方案件中的“免证明事实”，对另一方当事人的犯罪事实仍应予以认定。

　　上海职务犯罪案件专业律师 已经生效的判决确认的事实属于免证事实，但存在对合关系的情况，且有利害关系的行受贿双方对合情况的情况。