超越职权型滥用职权罪的基本问题 上海刑事法律律师

　　对“越权”型滥用职权罪的规范解读

　　上海刑事法律律师 [摘要]同质职权说应在限定说的基础上加以修正，纵向越权和内部越权应认定为滥用职权罪，而横向越权不宜同时认定为滥用职权罪；滥用职权罪不应等同于故意渎职罪；滥用职权罪必须符合故意渎职犯罪的概念；滥用职权罪不应同时认定为滥用职权罪。将“越权型”滥用职权行为定为滥用职权罪，即使造成了损害后果，也不能构成滥用职权罪；将“越权型”滥用职权行为定为滥用职权罪，应将“越权型”定为“滥用职权罪”，将“越权型”定为“滥用职权罪”，将“越权型”定为“滥用职权罪”。

　　[中文关键词]滥用职权；超越职权；法定拟制；同类职权。

　　第一个问题的提出

　　玩忽职守罪是1979年刑法第187条中没有规定滥用职权罪的一种犯罪。对滥用职权罪，在1997年刑法全面修订前，均比照玩忽职守罪予以处罚。只有1997年刑法第397条第1款才正式规定了滥用职权罪。随后，一系列相关司法解释相继出台。事实上，现行刑法典对滥用职权罪的表述方法，大多采用罪状简略的表述方式，理论界和实务界对滥用职权罪行为的界定，基本上是根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第1条第1款的规定，即滥用职权罪是指国家机关工作人员在行使职权过程中，违反法律规定，不依法履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。据此，一般认为滥用职权罪可以分为超越职权罪和滥用职权罪两种行为类型。简单地说，滥用职权罪本来就是类推适用玩忽职守罪，后经刑法明确规定为独立罪名，但由于刑法并未规定具体的罪状，经司法解释细化为两种基本的行为类型。但问题在于，司法解释中关于滥用职权犯罪行为类型的规定不够全面。文章以此为前提，探讨超越职权型滥用职权罪的基本问题，以期抛砖引玉。

　　传统的理论观点及其评述。

　　关于超越职权行为，理论上主要存在三种说法：第一种说法是不受限制的说，实际上是身份说；第二种说法是职权前提说，实际上是职权同质性说；第三种说法是利用职务便利说。应该说，对这三种行为的惩罚范围依次是大和小。

　　首先是无限的观点，或者是身份的观点。这种观点认为，超越职权就是超越职权，违法地决定、处理其无权决定、处理的事项。其中主要有三种情形：1)横向越权，即行为人行使了属于其他国家机构的专有权力；(2)纵向越权，即同一性质、但不同级别国家机关之间存在上下级隶属关系的越权。(3)内部越权，即根据有关规定，某一类别的问题应由该单位或机关通过内部民主讨论决定，但行为者却独断专行，不听或不采纳他人的意见。[1]类似的观点认为，行为人超越其职权范围实施相关行为，是指国家机关工作人员超越法律、法规规定的权利范围，行使本不应由其行使的权力。包括三种类型：(1)横向越权，是指国家机关工作人员行使应由其他机关工作人员行使的权力。(2)纵向越权，是指同一性质的、隶属于上下级但不同级别国家机关之间的越权。(3)地域越权，是指甲地国家机构工作人员行使应由乙地国家机构工作人员行使的职权。[2]这种观点进一步细化后，认为滥用职权违法越权应同时具备以下条件：A.行使特定职权：行为人不仅拥有特定职权，而且实际行使该职权；B.基于职权活动：行为人以其职权活动为基础，实施了超越其职权范围的行为；C.行使他人职权：行为人实施的越权行为，本来属于其他部门或单位的职权活动。[3]

　　另一种观点是超越同一权力说。这一观点认为，超越职权就是行为人超越职务上的权力，处理自己无权处理的事项。既是滥用职权，也是滥用职权，就必须以本人现有的职权为依据，而不是任意处理与本人职权无关的其他问题，换言之，所谓越权，就是本应由行为人行使其职务的权力，但在实体或程序上却超出了其职务有权处理的范围。他们插手与自己权力或职责无关的事务，绝不能被认为是越权行为，而应被认为是一般违法行为。[4]相似的观点认为，认定滥用职权特别是故意滥用职权，必须以国家机构工作人员所拥有的职权为依据，不能把与其职权无关的行为也包括在内。一是超越职权是指行为人的行为在实体上或程序上超出了其职责范围的范围，二是指故意超越职权而实施的行为必须与行为人具有的职权相联系。仅仅利用地位、条件实施与一般职务上的权力没有直接联系的行为，因其缺乏相关性，不能被视为滥用职权。[5]

　　三是职务便利论。这一论断认为，判断是否超越职权应具备以下特征：一是行为人具有一般的职务权力；二是利用职权行为侵害了他人合法权益；在此，对于利用职务便利谋取私利的理解，可等同于贪污贿赂犯罪等其他犯罪构成中的“利用职务便利”，即在职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权利和便利条件，如果行为人利用与职务无关的仅仅由于工作关系熟悉犯罪环境或容易接近犯罪目标，凭工作人员身份容易进入某一单位等便利条件，不属于这里的利用职务便利。[6]

　　首先是主流观点，它对超越职权行为的方式进行了较为全面的列举，虽然分类上有所区别，但基本上都能涵盖所有的超越职权行为方式。可以说，从逻辑上讲，主流观点已经很全面地概括了什么行为可以构成滥用职权罪超越职权罪。其核心是认为超越同质职权行为不构成滥用职权罪。这一观点的最大优点是具有行为定义功能，为该罪是否成立提供了行为标准。但问题在于如何把握同质职权与非同质职权之间的区别，因为同质职权的抽象程度和层次层次不同，其认定范围也不尽相同。更重要的是，这一观点没有提供进一步的解释或结论。事实上，第三种观点与越权是不相容的。由于既然已经超越职权，说明行为人没有职权，既然没有职权，何来利用职务便利？又如无职权而有职务，行为人在行使职权时，即使利用了职务上的便利，也难以归结为利用职权。从这个角度来理解，实际上，所谓的职务行为是指职务上的便利或非职务行为。

　　本文认为，第一种观点对“超越职权型”滥用职权罪的定义是全面而又过宽的，第三种观点实际上与“超越职权型”滥用职权罪存在矛盾之处。但是，值得肯定的是，第二种观点和第三种观点都试图限制“越权型”滥用职权罪。关于这一点，日本也有论述。比如，日本刑法学者山口厚就指出，判例认为，所谓“职权”，并非指公职人员的一般职务职权的全部，而是指其中“足以使其行使职务的对方在法律上、事实上造成负担或不利的特殊职务职权”。学术界大多数支持判例观点(限定说)，但非限定说认为，对权利的妨害等不以特别职务权限为必要，公务员因履行职务而犯有过失行为，其后果是侵犯个人的权利、自由，这一点也应纳入处罚范围。因为公务员的不法行为必须可谓滥用职权，因此，不加限定地说也以该不法行为属于一般职务权限范围为必要(换句话说，仅仅在履行职务之时犯下不当行为是不够的)。简言之，妨害权等的结果，必须是属于普通职务职权范围内的行为所致，因此，该行为必须是，有可能导致这种结果的行为，在这一意义上，从职权的角度来说，更合适还是从限制说的角度来说。「7」

　上海刑事法律律师　总而言之，笔者认为，应在限定职权说的基础上，对同质职权说进行修正，将前两种观点的第(2)类和第(3)类即纵向越权和内部越权均认定为滥用职权罪，但第(1)类横向越权均不宜认定为滥用职权罪。