上海的刑事律师为您讲解受贿罪中如何判决是否主动退还

　　如何判断退还、上交财物的“及时性”。笔者认为，主动退还、上交财物是排除行为人具有受贿故意的实质条件，但对“主动性”的判断需要通过“及时性”去加以证明。上海著名刑事律师带您了解一下有关的情况。

　　因此，设定及时退还、上交的具体时间界限，并非像一些人所认为的那样完全没有意义，而是科学、合理的，也是便于统一执法尺度和有效控制司法自由裁量权的有益之举。至于及时退还、上交的具体时间界限，可以参照国家有关公务礼物（包括礼品和礼金等，下同）上交登记的相关规定予以确定。

　　刑法第三百九十四条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）的规定定罪处罚。这是目前我国刑法规范中唯一涉及国家工作人员接受公务礼物不予上交从而构成犯罪的规定。

　　这一刑法条文的适用，通常以公务礼物接受的正当性作为前提条件，所以，法律对行为人接受该类财物本身并不予以违法乃至犯罪的否定评价，其违法、犯罪性质的确定均针对接受公务礼物之后的“应当交公而不交公”的行为。

　　而该法条所称的“国家规定”（行为人违反的前置性法律规范），就是指国家（特别是国务院）有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。早在20世纪八十年代末，国务院有关《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及其之后的规范性文件中，都曾就此做出过明确规定，要求国家工作人员“及时”上交公务活动中接受的礼品或礼金，并且明文设定了“在1个月内交公”的期限。

　　因此，在当前适用“两院”司法解释认定受贿犯罪的司法实践中，司法机关完全可以参照上述刑法和相应行政法规的规定，确定行为人及时退还、上交接受的财物的具体时限。

　　对于无正当理由超过1个月才退还、上交财物的，或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的，均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或直接认定行为人具有收受他人财物的故意；如果财物数额达到法定标准，且具备为请托人谋取利益的法律条件的，自应按受贿罪定罪处刑。

　　虚开增值税公用发票、用于骗取进口退税、抵扣税款发票案备案追诉规范出现冲突。在法律实践中，对于虚开增值税公用发票罪的法令合用争议始终很大。旧《规范二》划定，虚开的税款数额在一万元以上或许以致国度税款受骗数额在五千元以上的，应予备案追诉。

　　2018年8月，最高法印发《对于虚开增值税公用发票科罪量刑规范无关题目的关照》，划定虚开的税款数额在五万元以上的，作为入罪规范。而此次《规范二》划定，虚开的税款数额在十万元以上或许造成国度税款丧失数额在五万元以上的，应予备案追诉。

　　笔者觉得，虚开税款数额是指行为人虚增的增值税销项税额或出项税额，这一点在学界、实务界已构成共鸣。然则对行为人既虚开出项税额、又虚开支项税额的，因此此种最高税额计较还因此二者分开计较，仍有争议。

　　基于陈兴良传授无关虚开行动本质上是欺骗的预备行动的观念，造成国度税款丧失数额应当是指行为人从国度（税务构造）骗取的税款数额，以受票单元曾经向税务构造实践抵扣的数额计较。

　　然则，虚开行动还大概造成企业的企业所得税、城建税、教育费及附加的少缴或不缴，是否认为也是造成国家税款损失，实务中仍有争议。且不论上述争议，司法实践中掌握的立案追诉标准有虚开税款数额和抵扣数额两种，但是参照标准原来都是五万元以上。

　　上海著名刑事律师认为，《标准二》的虚开的税款数额在十万元以上立案追诉标准与最高院《通知》规定虚开的税款数额在五万元以上定罪标准出现冲突，按照新法优于旧法的原则，应当依照《标准二》执行。2020年最高法对《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》开始立项，但至今仍无下文。