上海刑事诉讼律师为您讲解职务侵占罪中的利用职务便利

　　《刑法》第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。静安刑事律师就来为您讲讲有关的情况。

　　职务侵占罪的规定只是表述为“利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有”，但与贪污罪的规定不同，它除了狭义的侵占罪外，还明确规定了“盗窃”“诈骗”等行为。然而，刑法理论界一致而坚定地认为，虽然职务侵占罪的规定中没有关于 "盗窃 "和 "诈骗 "的规定，但职务侵占罪与贪污罪的区别仅在于主体是否具有国家工作人员身份，客观行为完全相同，即除了狭义的侵占罪外，还包括盗窃、诈骗等手段。

　　比如，通用教材指出这里（指职务侵占罪），所谓利用职务上的便利，是指因履行职务而产生的掌握主管、经办、管理等单位财物的便利。

　　实践中，侵占罪的手段很多，包括利用职务之便窃取财物（监守自盗）；通过篡改账户或者伪造文件骗取财物的；因履行职责已经处理的财物，不得上交、挪用，不得以化名出借单位资金、存入银行计息等其他方式处理。

　　肖中华传统教授研究指出，贪污罪与职务侵占罪在客观社会行为管理手段上没有经济实质就是区别，亦即职务侵占罪中的“非法占有”即“侵占”应作广义的理解，与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取国家或者一些其他技术手段”含义基本一致。

　　理由主要在于：第一，从维持侵占中国犯罪的定型性上看，对于一个职务侵占我们来说，即使是可以采用商业秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为学生自己需要持有的本单位财物转变为发展自己存在非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己生活原本工作并不能够持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗这种行为是否有异。

　　第二，从贪污罪与职务侵占罪的立法模式演变分析过程看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些学习行为的方式未加任何时间限制，因此，应当坚持认为其行为教育方式仍包括网络盗窃、侵吞、骗取等非法经营手段。

　　第三，从对《刑法》第382条和第271条第2款等法条内容进行评价体系理论解释这个角度看，如果教师认为这一职务侵占罪的行为表现手段仅限于“侵吞”，而不像贪污罪那样包括数据窃取、骗取等手段，则意味着国有上市公司、企业文化或者选择其他地方国有建设单位中从事公务的人员和国有资产公司、企业产品或者由于其他部分国有施工单位委派到非国有公司、企业之间以及世界其他业务单位会计从事公务的人员，利用自身职务上的便利窃取、骗取银行或者以发奖金为名等手段实现非法占有本单位财物的行为已经不能定为贪污罪，要以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚，而只有充分利用各种职务上的便利侵吞本单位财物的行为主义才能认定为贪污罪。

　　这样的理解，必然要求造成一种具有一定同样职权的人，同样也是利用专业职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仅仅只是因为占有的具体教学手段有差别而构成法律性质方面完全满足不同的犯罪，而这样的结论显然是不公平的。

　　第四，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑轻重上看，本来职务侵占罪的法定刑应与盗窃、诈骗罪持平，现行刑法却规定执行职务侵占罪的法定刑轻于盗窃、诈骗罪，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不采取合理创新之处。

　　静安刑事律师认为，如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将开始利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为特征作为大学生盗窃、诈骗等罪处理情况的话，结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到精神损害，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限逐渐变得更加模糊认识不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必产生严重不良影响到了司法改革实践中对这些安全犯罪的科学运用定性和量刑。