上海刑事诉讼律师为您讲解扰乱市场秩序在司法实践中的认定

　　我国立法“既定性又定量”的模式决定了行为人即使实施了违反国家规定扰乱市场秩序的非法经营行为，也不能径直以非法经营罪处理。因为，根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪的成立尚需达到“情节严重”的要求，此外，第225条第4项的罪状表述中也强调扰乱市场秩序的非法经营行为必须达到“严重”的程度。是故，是否“情节严重”也成为区别非法经营行为罪与非罪的关键之一。上海刑事诉讼律师就来为您详细解答。

　　如果说，从我国立法“既定性又定量”模式的立法旨趣来看，非法经营罪罪状中“情节严重”无疑是为了限缩此罪的犯罪圈。但事实上，由于刑法谦抑性功能被司法实践所忽视，这一原本为限缩犯罪圈的要素在某种程度上反倒成了非法经营罪扩张与异化的因素。

　　这一方面是由于司法机关对非法经营罪“情节严重”的判断日趋机械化，即过度依赖经营数额或违法所得的判断；另一方面则是对非法经营罪“情节严重”的判断，易以非法经营行为对其他领域的危害性置换为市场秩序的侵害，即有些行为本身虽有较大的社会危害性，但这种危害性主要体现为对社会管理秩序或其他领域的法益侵害。

　　其本身对市场秩序或市场准入秩序的侵害比较小，而为打击犯罪的需要，司法机关常常忽视“扰乱市场秩序”这一限定条件，将对其他领域危害性置换为对市场秩序的侵害。例如，针对“网络水军”的司法解释规定即是如此。

　　毫无疑问，近年来“网络水军”的炒作严重恶化了网络安全环境，侵犯了公民信息知情权和交流权，有些也严重侵犯了个人名誉权，但这在很大程度上仍只限于对社会管理秩序或个人权利的侵害。作为网络公关公司的行为，虽然具有较大的社会危害性，但由于该行为与国家许可制度存在的关联度并不高。

　　因此对“市场准入秩序”的侵犯应当尚未达到“情节严重”的地步。显然，该司法解释是将“网络水军”对网络安全秩序的侵害置换成了对“市场准入秩序”的侵害，并不符合非法经营罪设置之旨趣，也有违罪刑法定原则。因此，明确“情节严重”的司法适用，也是限缩非法经营罪堵截条款扩张与异化的重要途径之一。“情节严重”的教义学限缩可从这样两个方面进行：

　　一方面，严格把握“扰乱市场秩序”对“情节严重”的限定。显然，从《刑法》第225条的规定来看，“情节严重”是修饰“扰乱市场秩序”的限定词，所以，这里的“情节严重”并不是任何意义上的社会危害性达到某种程度即可，而是特指对“市场准入秩序”的侵犯达到“情节严重的程度”。

　　因此，即使行为人的行为具有较大的社会危害性，但并非对“市场准入秩序”的侵害，不能简单以行为有偿或涉及经营行为就将该行为置换为对市场秩序或市场准入秩序的严重危害性行为。另一方面，应从实质的角度理解是否达到“情节严重”的程度。

　　以非法经营数额或违法所得判断非法经营行为是否达到“情节严重”的程度，的确是一种较为便捷的方法，但不能过分强调数额在“情节严重”判断中的作用。刑法的目的是保护法益，因此，即使行为人的行为形式上符合构成要件的规定，但实质上并没有侵犯法益或对法益的侵犯没有达到法律所规定的程度的，就不宜认定为犯罪。

　　是故，当嫌疑人的行为的确违反了有关市场准入制度的规定，且经营数额达到了非法经营罪的成立标准，但从实质层面来看，此行为对“市场准入秩序”的侵犯并未达到“情节严重”程度的，也不能直接判定为达到了非法经营罪“情节严重”的标准。

　　上海刑事诉讼律师还了解到，前几年在上海发生的“傅炳荣非法经营案”，该案的被告人傅炳荣在没有销售柴油《成品油经营许可证》的情形下，从事黄浦江水上加油业务，无疑违反了国家规定，且数额巨大（销售额达1103万元），但傅某是在国有企业因这一行业利润不高主动退出水上加油业务的情形下，才从事这一业务的，虽于行为时违规，但于整个社会发展有利，所以不能径直认定为“情节严重”。据悉，该案在二审判决时，被改判为无罪。