罪犯在缓刑期间因新犯罪被撤销缓刑上海刑事律师

　　上海著名刑事律师  何某某因抢劫罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币7000元。2012年5月10日，何某某在社区矫正期间向公安机关自首，并如实供述了自己参与的另一起抢劫案:2007年11月8日，何某某等三人(均已判刑)抢劫黄500余元，价值700元的三星M608手机一部，金戒指一枚。

　　2012年5月21日，九龙坡区公安局以何某某2007年11月8日与其他人抢劫的犯罪事实为由，向九龙坡区人民检察院提交了起诉意见。2012年6月14日，九龙坡区人民检察院将此案移送沙坪坝区人民检察院审查起诉。2012年8月31日，何某在社区矫正期满后被社区矫正释放。

　　经审理，沙坪坝区人民法院判处被告人何某某抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。原罪人被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币7000元。现在撤销缓刑，数罪并罚。决定判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元。

　　一审宣判后，何某某提起上诉。主要原因是:

　　1.2009年判刑的抢劫罪缓刑期已满，社区矫正已公布，缓刑不应再次撤销；

　　二、2007年抢劫案被同案犯罪嫌疑人逮捕并供认。当时，他向公安机关自首，但公安机关只提出起诉部分犯罪行为，检察机关没有依法实施法律监督，导致法院只对他2009年实施的部分抢劫行为作出判决。因此，本罪不是缓刑期间发现的未遂罪，原缓刑不应当依法撤销；

　　第三，一审法院没有认定他自首的情节，他是未成年人，是从犯，也有赔偿被害人损失和取得谅解的自由裁量权。一审判决极重，请求二审法院对其适用缓刑。

　　重庆市第一中级人民法院经审理认为，上诉人何某某犯抢劫罪，未经判决，在缓刑考验期限内被认定，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。何某某已经自首，是共同犯罪的共犯，并取得了被害人的谅解。缓刑对他居住的社区没有重大不利影响。对于这个抢劫罪的处罚可以依法减轻，仍然可以适用缓刑。撤销一审判决，判处上诉人何某某抢劫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；撤销原判缓刑，判处有期徒刑三年，并处罚金7000元。决定执行三年有期徒刑，缓刑四年，并处罚金8000元。(试用期的试用期自判决确认之日起计算。前罪的缓刑考验期已执行三年，应当在新判决的缓刑考验期内计算。)

　　(根据肖明、欧2013年11月4日在“中国法院网”发表的文章《在考验期内发现的失踪犯罪，撤销缓刑和合并处罚后仍可缓期执行》)

　　评论。

　　本案重点关注当前撤销缓刑实践中存在的两个问题:

　　一、如何判断认定不作为犯罪的时间在试用期内？

　　二、撤销缓刑、数罪并罚后能否再次适用缓刑？

　　一、如何判断认定不作为犯罪的时间在试用期内。

　　《刑法》第七十七条第一款规定，有关部门在缓刑期间发现的何某某的不作为，是撤销原判，数罪并罚的前提。

　　目前，对不作为犯罪的发现标准缺乏统一明确的规定，相关部门的认识和理解也不一致。理论和实践上主要有以下观点:

　　第一，刑事证据的方向。根据这种观点，当司法机关收集到一定的指向某人涉嫌犯罪的证据时，即当他们能够锁定某人为犯罪嫌疑人时，就是犯罪不作为的发现时间。

　　二、立案侦查论。在这种观点下，侦查机关决定对犯罪嫌疑人立案侦查的时间，视为不作为犯罪的发现时间。

　　第三，调查结论。在这种观点下，案件侦查终结时间被视为不作为犯罪的发现时间，因为此时对不作为犯罪的判断已经达到了“事实清楚，证据充分”的证明要求。

　　第四，判决说。这种观点将不作为的发现时间等同于判决时间，即当法院认定指称的不作为成立时，即为不作为的发现时间。

　　理论上，一般认为，从有利于犯罪分子的角度出发，对不作为的发现标准不要设置过高的证明要求，也不要将“发现”不作为等同于“判断”不作为，因为越早发现，通过数罪并罚制度来保护犯罪分子的权益越好。

　　因此，立案侦查理论在实践中得到普遍认可。但从本案来看，法院对何某某犯罪不作为的发现时间的判决是以侦查结论为依据，将公安机关向检察院提交起诉意见的时间(提交起诉意见是侦查终结的法律后果之一)作为犯罪不作为的发现时间。何某某的上诉理由提出，第一次自首时已经发现不作为犯罪，反映了指向证据或者立案侦查的观点(如果当时公安机关已经为他立案)。如果被法院采纳，就不应该因为多罪而撤销中止案件。

　　二、因缓刑的不作为，数罪并罚后是否可以再次适用缓刑。

　　罪犯在缓刑期间因新犯罪被撤销缓刑后，不能再次申请缓刑，这一点基本没有争议。但对于他因漏罪被撤销缓刑并被数罪并罚后能否再次适用缓刑，存在两种不同的观点:

　　第一，主张缓刑不要再适用。主要原因是:

　　1.不作为的发现，说明犯罪分子故意隐瞒犯罪事实，没有表示悔过，不应当中止；

　　2.刑法中撤销缓刑的规定，不仅体现了对以往犯罪处罚的否定，也表明缓刑不能再次适用于新决定的刑罚。

　　二是主张符合缓刑条件的可以再次适用缓刑。原因是:

　　1.撤销缓刑的目的是为了实现数罪并罚的需要，并不意味着再次否定缓刑的适用；

　　2.不作为犯罪发生时和发生后，犯罪分子的行为是复杂的，不能否认缓刑应当重新适用。

　　我们同意第二种观点。本案中，何某某是未成年人，犯罪时是共犯；不作为犯罪发生后，两次自首，主动赔偿被害人损失，取得被害人谅解，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，符合缓刑适用条件。二审法院依法再次适用缓刑。本案二审判决也是司法实践中第二种观点的有力证明，充分说明了不作为犯罪发生、发现和发展的复杂性，提醒我们注意区分不同情况，区别对待。

　　此外，本案还有一个值得社区矫正工作者思考的问题:何某某因涉嫌不作为被追究刑事责任，社区矫正期限届满，社区矫正机构终止社区矫正是否合法？本案中，何某某于2012年5月10日向公安机关自首后，公安机关是否因不作为犯罪对何某某采取了刑事强制措施，我们从披露的案件中无法得知，如果是，会涉及到何某某的社区矫正是否应当中止的问题。现行法律和相关文件没有提到社区矫正的中止，但这是实践中的必然情况。

　　我们认为，在没有社区矫正中止制度的背景下，无论公安机关是否对何某某采取强制措施，社区矫正机构在法院判决生效前终止对何某某的社区矫正是合法的，这也是“无罪推定”原则的落实。当然，在法院最终裁定何某某不作为成立，原判缓刑后，社区矫正机构也应及时作出决定，撤销撤销社区矫正，收回《撤销社区矫正证明》或宣布无效。这也要求我们尽快建立社区矫正撤销制度。

　　过往经典回顾。

　　上海著名刑事律师  社区矫正的对象，社区的犯人，社区矫正的人，你选哪个？

　　社区矫正立法述评。

　　司法部负责人从五个方面详细解释了社区矫正法草案。

　　有哪些值得关注的社区矫正法草案？

　　杨云辉:社区矫正法的立法应突破三个法律瓶颈。

　　吴宗宪:我国基层社区矫正执法机构存在的问题及改革建议。

　　新时期社区矫正立法的思考。