徐汇凌云路刑事律师解释刑事司法如何制定出台

　　首先，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）制定司法解释的权力来源于何处？1999年制定的《立法法》并未涉及两高司法解释的相关问题，仅对立法解释有所提及。而后《立法法》的修改仅增加了对两高司法解释与立法解释相抵触时的提示规定，但就两高制定司法解释的权力来源仍未提及。
 

　　两高制定司法解释的权力并非来源于《立法法》，而是来源于1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》，其中第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”
 

　　其次，司法解释的形式有哪些？1997年之前，司法解释形式多样，甚至包括电话答复。1997年之后，最高人民法院所发布的司法解释无外乎四种形式：解释、规定、批复和决定。解释，是指在审判工作中针对某一罪名或者某一类问题应如何适用法律所制定的司法解释。例如，2016年1月1日实施的《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》对《刑法》第二编第三章第二节中的走私文物罪和第六章第四节妨害文物管理罪这一类犯罪所进行的解释。
 

　　规定不同于解释，其主要作用在于规范人民法院自身的工作。徐汇凌云路刑事律师如关于财产的执行问题，便出台了最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》。批复通常针对某一具体问题作出。如2018年3月，两高就气枪类案件的处理发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，明确了处理这一问题应遵循罪责刑相适应原则，考虑法理情统一。

　　应当注意批复不同于答复，二者文号有所不同，最高人民法院发布的司法解释文号形式为“法释+编号”，研究室所做出的答复文号形式为“法研+编号”。决定的作用主要在于修改或废止司法解释。2011年前后，根据全国人民代表大会的要求，两高对新中国成立以来所有司法解释进行清理，曾发布十几批关于废止相关司法解释的决定。2016年，两高以决定的方式对非法行医罪的相关司法解释进行修改；2018年12月，两高通过发布决定将此前对于信用卡诈骗罪的司法解释进行修改。以上就是最高人民法院发布司法解释的主要形式。

　　最高人民检察院司法解释的形式与此稍有出入。例如，最高人民检察院将“规定”称之为“规则”，2020年1月1日实施的《人民检察院刑事诉讼规则》中使用了“规则”这一字眼。近年来，刑事司法解释领域存在联合司法解释的新形式，目的是维护国家刑事法治统一。1997年《刑法》实施以后，两高分别发布了相关的罪名决定，最高人民检察院确定的罪名为413个，而最高人民法院确定的罪名为412个。又如1998年前后，两高就挪用公款归个人使用出台了不同的司法解释，就黑社会“保护伞”是否是构成黑社会性质组织罪的必备条件两高也作出过不同的规定。以上问题只得依靠全国人民代表大会常务委员会出台立法解释加以解决。
 

　　故近年来为了维护刑事法律适用的统一，刑事司法解释大多采取了联合司法解释的形式，其中95%以上的解释皆由最高人民法院有关业务部门为主起草，最高人民检察院参与会签并联合发布。再次，司法解释的立项来源有哪些？从我个人工作观之，司法解释的立项来源无非以下几种：领导批示、最高人民法院审委会意见、地方法院建议和中央有关部门的建议等。从次，司法解释的起草主体问题。司法解释的起草没有固定部门，研究室起草的刑事司法解释约占司法解释总数的3/4，而民事司法解释则主要由各个业务庭起草。司法解释起草前，最高人民法院需就相关事项进行调研，部分情况下会委托地方法院代为调研。

　　如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的制定，最高人民法院先行委托北京市高级人民法院进行前期调研并提供代理稿。在制定近期即将推出的刑事诉讼法司法解释的前期，我们委托了十家中级人民法院和若干基层法院共同进行前期调研。各法院分别承担部分章节的调研工作，最后汇总形成初稿，初稿形成后需至地方进行调研并听取意见，最高人民法院据此进行相关修改，此后进入专家论证程序。

　　例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》发布前，我们曾邀请12位研究正当防卫制度的专家对该规范性文件进行论证，另外还需征求全国人大常委会法工委的意见，其意见原则上应全部予以采纳。相关修改结束后，最高人民法院审委会将会进行逐条审议：若认为部分司法解释发布时机不成熟可不予发布；若认为部分司法解释需进行相关修改，可经修改后再予发布；若为两高联合发布的司法解释，还需移交最高人民检察院进行审议。

　　还有一个问题需要给大家做个汇报，尤其对毕业后要从事实务工作的同学而言，如何区分司法解释和规范性文件至关重要。最显著的区别在于，司法解释应当在裁判依据部分援引，而规范性文件和指导性案例只能在裁判说理部分援引。那么，为何要在司法解释以外制定规范性文件？例如，毒品犯罪案件处理中，规范性文件的重要性远高于司法解释。《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》在处理毒品犯罪案件中发挥至关重要的作用。

　　制定规范性文件的原因有二：第一，司法解释要求制定时机较为成熟。最高人民法院除了审判案件外还有一项重要职能即总结审判经验，当审判经验较为成熟完备时，便会以司法解释的形式予以总结并发布；而部分审判经验具有易变性等因素，则通过规范性文件将其固定。规范性文件与司法解释在表述习惯上也存在差异，《武汉会议纪要》第一部分内容即为“关于毒品犯罪案件的政策把握”，而司法解释并不采用此种表述方式。

　　第二，当今我们提倡推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。所谓以审判为中心并非以法院为中心，审判活动是在法院主持下控辩参与的司法活动，以审判为中心要求纠正以侦查为中心的诉讼制度，强调审判程序对审前程序的制约、引导功能。徐汇凌云路刑事律师但法院系统对于公安系统的制约非常有限，为了推进刑事诉讼制度改革，只得让公安部参与相关文件的制定。因仅两高有司法解释的制定权，所以只得舍弃司法解释而采取发布规范性文件的形式。

　　规范性文件的问题在于立案追诉标准对人民法院审理案件是否有拘束力？立案追诉标准并不属于司法解释，而是最高人民检察院与公安部联合制定发布的规范性文件。《刑法》第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的绝大多数罪名没有司法解释。2010年，最高人民检察院和公安部联合为其中86个罪名确定了立案追诉标准。2010年6月最高人民法院发布了《关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》，共三个部分：

　　首先，立案追诉标准在裁判过程中可参照适用；其次，如认为立案追诉标准不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际；最后，在进一步总结审判经验的基础上，通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对审判工作加强指导，以不断提高审判水平。所以，立案追诉标准对于法院不必然具有约束力，但这并不意味着没有司法解释就无法进行审判工作，立案追诉标准在审判过程中仅起到参考作用。

　　目前《刑法》规定的罪名有469个，其中有司法解释的罪名不超过100个，绝大多数罪名未来都不会有司法解释。在司法实务中，有20个罪名相关的案件数量占比超过案件总量的80%。人民法院一年受理的刑事案件数量约为120万件，其中“醉驾”的案件超过25万件，盗窃案件总量超过20万件，仅次于醉驾。很多罪名实务中案件并不多发，因缺乏实践经验故而无法制定相关的司法解释。随着微信公众号的推广，我们时常能在微信朋友圈中见到“答复”和“复函”，徐汇凌云路刑事律师二者既不是司法解释也不是规范性文件，答复是最高人民法院就地方法院关于法律适用问题请示的回复，复函指最高人民法院针对同级部门问题进行的回复。答复和复函原则上只具有个案效力而不具有普遍约束力。