宝山刑事律师来讲讲非法侵占股份能否认定为职务侵占罪

　　近年来，许多不同地方政府公安行政机关就公司企业股东利益之间存在或者被委托人可以采用一些非法技术手段进行侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。对此提出问题，我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关教育部门的意见。宝山刑事律师就来带大家了解一下相关内容。

　　近日，最高国家人民法院刑事司法审判第二庭书面答复我局：对于一个公司主要股东价值之间信息或者被委托人利用自己职务便利，非法占有公司内部股东股权的行为，如果我们能够认定行为人主观上具有非法占有重要他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司财务管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。现予以网上银行公布，供各地公安机关办理类似案件时借鉴学习参考。

　　成立金融诈骗罪的要件之一是学生受骗者与财产进行处分者具有自我同一性，且处分者有法律上或事实上的处分管理权限。诈骗罪(既遂)的基本结构是: 行为人实施欺骗行为→对方(被害人)有(或继续保持)错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损失。

　　从诈骗罪的结构上可以看出，诈骗罪的被害人与财产处分人必须是同一人。如果被害人无权处分财产，则行为人的行为符合盗窃罪的间接正犯，而非诈骗罪。然而，诈骗罪的犯罪构成并不要求被害人(财产损失的受害人)必须是同一人，当两者性质不同时，则属于三角诈骗罪的类型。

　　上述田某军案就是一个典型的三角诈骗行为类型。该案中的受骗者是工商企业登记管理部门，被害人是上海永某公司，两个市场主体作用并不存在同一。但三角诈骗是诈骗的一种具有特殊教育类型，也必须要建立符合诈骗罪的犯罪活动构造，即受骗的主体和最终处分财产的主体发展必须是同一社会主体，且受骗者（处分者）必须事实上或法律问题上有处分权限。

　　在这种情况下，受害人是其他股东和商业登记署。由于受害股东大多没有看到股权转让协议，没有同意股权转让，不可能处置股权。那么，企业登记机关在股权转让过程中是否有处分权呢？换句话说，股东是否需要在股份转让前完成工商变更登记？

　　无论是《民法典》还是我国的《公司法》都没有明确规定工商登记变更是否为股权转让的有效条件。然而，《公司登记管理条例》第三十四条规定，“变更股东的有限公司，应当自变更之日起三十日内申请变更登记”，但该条不能直接推导出“登记是股权转让的有效要求”的结论。

　　根据民法相关理论，股权转让遵循 "登记对抗 "，换言之，工商行政管理部门的变更登记行为仅起到公示作用，并不实际产生变更股权所有权的效力。

　　根据《民法典（合同编）》第五百零二条之规定：“依法可以成立的合同，自成立时生效，但是我国法律法规另有相关规定企业或者其他当事人另有约定的除外。”因此，股权进行真正的权属变更在股权投资转让协议通过签订生效时即发生发展效力。

　　职务侵占罪的界定似乎有一定的法律依据，但在理论上也存在一些问题。将股东之间非法侵占股份认定为职务侵占罪，似乎有法律依据。2005年6月24日，公安部经侦局公布了《关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪的工作意见》(以下简称《工作意见》):

　　因此，公安及司法机关遵循“以法律为准绳”的要求，大多将此类案件定性为职务侵占罪。例如：福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06刑终254号二审刑事裁定书。

　　在司法实践中，有效法官也认为所有权变更登记不产生所有权处分效力。以最高人民法院2007年第32号判决书为例，其判决要点如下: “就股权转让的外部效力而言，工商股权变更登记仅为行政行为。因此，是否登记所有权变更不应影响股权转让合同的有效性，也不应导致股权转让的有效性。”

　　因此，宝山刑事律师认为，通过伪造股权转让文件等非法行为骗取工商变更登记的行为，不构成诈骗罪的抗辩。究其原因，在于被欺诈者没有处分股权的权力，这种情况不符合诈骗罪的犯罪构成。如果这种行为被定罪为强行诈骗，就会导致有关股权所有权变更的规定难以与犯罪人的股权挂钩。