先提性要求后施暴力的行为怎么定性

       上海刑事案件辩护律师告诉我们先提性要求后施暴力的行为怎么定性

　　案情：

　　锦某在福建省漳平市桂中路张清某的发廊店内按摩时，要求与小姐胡燕青发生性关系。遭拒绝后，叶锦某殴打胡燕某及陈美某，打完离开发廊后，叶锦某越想越不舒服，又邀集了黄祖某、苏李某等人，乘一部皮卡车(车号闽F50722)再次赶到发廊，再一次踢打小姐。打后，叶锦某、黄祖某等人乘车往东坑口方向行驶，至三叉路口处，发廊店主张清某及其小舅子陈思某骑摩托车追上来，责问为什么随便殴打其店员，叶锦某、苏李某、黄祖某等人又一起殴打陈思某、张清某。经鉴定，胡燕某、陈美某、陈思某、张清某的伤为轻微伤。

　　分岐：

　　一种意见认为，叶锦某向胡燕某提出性要求遭拒绝后，对其进行殴打，施以暴力，虽然殴打完后没有再提出性要求，但其强迫与胡燕某发生性关系意图明显，具有一个前因后果，后果前因的互动关系，先性后暴力，后暴力再性是个前后呼应两个互动行为，只是因为是公共场所，没有办法把违背妇女意志的性行为付出实现而已，这是意志外因素造成其强迫与人发生性关系未遂，因此，叶锦某的行为构成强奸罪。至于后来叶锦某、黄祖某等人再次殴打胡燕某、陈美某，殴打前来说理的张清某、陈思某的行为构成寻衅滋事罪，对叶锦某应当实行数罪并罚。

　　第二种意见认为，叶锦某在向胡燕某提出欲与其发生性关系遭拒绝后，对其施以暴力，该行为是提出性要求遭拒后对其施暴，这跟施暴强行发生性关系有着本质的不同，叶锦某提出性要求遭拒后，此时的性要求演变成一个施暴的理由，因此其行为不能构成强奸罪，只能构成寻衅滋事罪，后为了泄私愤又邀集了多人再次折回去殴打发廊女胡燕某、陈美某，在离开的路上又把前来说理的店主张清某与陈思某殴打成轻微伤，其行为也是符合寻衅滋事犯罪构成，因此，叶锦某应按寻衅滋事罪定罪量刑。

　　评析：

　　笔者同意第二种意见，理由：强奸罪是指违背妇女的意志，使用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妇女发生性行为的行为。侵犯的客体是妇女性的不可侵犯权利；客观方面表现为暴力、胁迫或者其他手段使妇女不能抗拒；主观方面是故意的。寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，强拿硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者后果严重的行为。侵犯的客体是公共秩序；客观方面表现为寻衅滋事，情节恶劣或后果严重的行为；主面方面是故意。本案中叶锦某对胡燕某提出发生性关系要求时，只是对其进行性骚扰，还没有达到侵犯的地步，当遭拒绝后，虽然立即施暴力殴打她，但此时行为不是为了与其发生性关系，只是为了泄私愤，其所提的与之发生性关系要求成了其殴打她人的一种理由，不是目的。因此不符合强奸罪犯罪特征，不构成强奸罪。叶锦某在发廊店里向胡燕某提出性要求的行为属于一种强要的行为，遭拒绝后立即将其视了一种泄私愤的借口，殴打两位发廊女胡燕某、陈美某，打完离开后又立即邀了其他人来一起殴打两位发廊女，在回去的路上又殴打两者前来说理的店主张清某和陈思某，寻衅滋事故意明显，殴打不特定人，侵犯了公共秩序，并造成了四个轻微伤的严重后果，因此，叶锦某、黄祖某、苏李某的行为符合寻衅滋事罪，应按寻衅滋事定罪量刑。

　　强奸罪的定性与量刑标准

　　1、必须是违背了妇女的真实意愿。

　　判断与妇女发生性关系是否违背妇女的意志，要结合性关系发生的时间、周围环境、妇女的性格、体质等各种因素进行综合分析，不能将妇女是否反抗作为判断是否违背妇女意愿的惟一要件。对于有的被害妇女由于受到威胁、害怕等原因而不敢反抗、失去反抗能力的，也应认定是违背了妇女的真实意志。同无责任能力的妇女（如呆傻妇女或精神病患者）发生性关系的，由于这些妇女无法正常表达自己的真实意愿，因此无论其是否“同意”，均构成强奸妇女罪。

　　2、行为人必须以暴力、胁迫或者其他手段，强行妇女发生性关系的行为。

　　这里所说的“暴力”手段，是指犯罪分子直接对被害妇女施以殴打或人身强制等危害妇女人身安全和人身自由，使妇女不能抗拒的手段：“胁迫”手段，是指犯罪分子对被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，以迫使妇女就范，不敢抗拒的手段。如以杀害被害人、加害被害人的亲属相威胁的；以揭发被害人的隐私相威胁的；利用职权、抚养关系、从属关系及妇女孤立无援的环境相胁迫等等。“其他手段”，是指犯罪分子使用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、无法抗拒的手段，如假冒为妇女治病而进行奸淫的；利用妇女患病、熟睡之机进行奸淫的；将妇女灌醉、麻醉后进行奸淫的等等。

　　二、强奸罪量刑

　　根据刑法规定，犯强奸罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于奸淫幼女的，以强奸罪定罪并从重处罚。究竟哪些行为属于强奸妇女、奸淫幼女情节严重的，法律共列了五项情形，即：

　　1、强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

　　2、强奸妇女、奸淫幼女多人的；

　　3、在公共场所当众强奸妇女的；

　　4、二人以上轮奸的，这里所说的“轮奸”，是指两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为；

　　5、致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，这里所说的“致使被害人重伤、死亡”，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至死亡的。强奸妇女、奸淫幼女的，只要具有上述所列五种情节之一的，就属于情节严重的情况依法应当予以严惩。

　　上海刑事案件辩护律师讲关于强奸（罪）的涵义，1984年4月26日《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（简称《1984解答》）在“怎样认定强奸罪？”规定：强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。1997 年《刑法》第 236 条规定，以暴力 、 胁迫或其他手段强奸妇女的……也用了这个定义。