上海刑事律师针对故意犯罪的条文及看法

　　第十四条 故意犯罪

　　条文内容

　　第十四条 内容

　　第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

　　故意犯罪，应当负刑事责任。

　　释义阐明

　　第十四条 释义

　　本条是关于故意犯罪概念的规定。本条分为两款。上海著名刑事律师

　　第一款是关于什么是故意犯罪的规定。根据本条规定，故意犯罪必须同时具备以下两个特征：1．行为人对自己的行为会发生危害社会的结果，必须是明知的。而这种明知既包括对必然发生危害结果的明知，也包括对可能发生危害结果的明知。2．行为人的心理必须处于希望或者放任的状态。不论行为人明知的是危害结果必然发生，还是可能发生，只要明知其一，并且希望或者放任这种危害结果的发生，就构成故意犯罪。本条所说的“故意”是指行为人对其行为产生的后果所持的心理状态，是构成故意犯罪的主观要件。根据我国刑法理论，“故意”分为“直接故意”和“间接故意”。“直接故意”是指行为人明知自己的行为必然或者可能会发生危害社会的结果，而且希望这种结果的发生；“间接故意”是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，而采取漠不关心，听之任之的放任态度。区别“直接故意”和“间接故意”对判断行为人的主观恶性大小、其危害行为的社会危害程度，决定量刑，都具有重要意义。在通常情况下，行为人的心理状态不同，其行为的社会危害程度不同，对行为人改造的难度也不同，施用刑罚也应有所区别。

　　第二款是关于故意犯罪应当负刑事责任的规定。“刑事责任”是指犯罪行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。“刑事责任”和“刑罚”是两个不同的概念，二者既有联系又有区别。“刑事责任”是犯罪行为人在社会和国家面前承担的责任，是刑罚的前提条件，只有对负有刑事责任的人，才能施用刑罚；而刑罚是承担刑事责任的结果，是法院以国家的名义对犯罪人进行惩罚和教育改造的手段，是预防犯罪人重新犯罪并警戒其他人犯罪的制裁措施。负有刑事责任的人在某些情况下不一定受到刑罚处罚，比如具有法定可以免除处罚情节的，可以不处以刑罚；但受刑罚处罚的人，必须是负有刑事责任的人。具备犯罪构成要件是负刑事责任的依据。根据本条第一款的规定，故意犯罪是实施危害社会行为的人，主观上对其行为会发生危害社会的后果处于故意的心理状态而实施的犯罪，已具备犯罪构成的主观要件，因此，本款规定，故意犯罪应当负刑事责任。

　　专家观点

　　张明楷：再论具体的方法错误

　　本文是张明楷教授针对事实认识错误理论中具体符合说与法定符合说的争论而对批判法定符合说的观点作出的回应。

　　本文的行文结构如下：

　　一、讨论的前提

　　（一）表里关系

　　（二）错误范围

　　（三）论证方法

　　二、具体符合说对法定符合说的批判

　　（一）责任主义的违反

　　（二）构成要件的抽象化

　　（三）方为对象错误的处理不当

　　三、法定符合说对具体符合说的批判

　　（一）对象错误与方法错误的区分困难

　　（二）“具体”符合程度的不确定

　　（三）选择性要素的处理失当

　　（四）与客观的未遂犯论不协调

　　四、简短的结语

　　再论具体的方法错误

　　如所周知，关于具体的方法错误(具体的打击错误)，德国的通说采取具体符合说，法定符合说(等价值说)只是少数学说；日本的通说与判例则采取了法定符合说，但具体符合说则是有力的学说。在我国，具体符合说与法定符合说的争论比较激烈，而且采取具体符合说的学者似乎有增加的趋势。笔者曾经在《中外法学》(2008年第2期)上发表了《论具体的方法错误》一文，该文所持的法定符合说受到了一些学者的批判。本文对讨论的前提再作说明，对相关的批判再作回应，并对具体符合说的缺陷再作评论。

　　一、讨论的前提

　　与讨论其他问题一样，对具体的方法错误的讨论，也必须有一些共同的前提。如果前提完全不同，就无法展开讨论。基于我国当下的理论现状，关于具体的方法错误的讨论，需要明确和把握以下三个前提。

　　(一)表里关系

　　事实的认识错误理论(错误论)，讨论的是什么样的错误影响故意的成立，什么样的错误不影响故意的成立。[1]换言之，事实的认识错误，以行为人具有犯罪的故意为前提，所解决的是行为人对实际发生的构成要件事实是否具有故意的问题。如果事实错误导致行为人对所发生的构成要件事实没有认识，就阻却故意。所谓阻却故意，不是指完全否认行为人具有犯罪的故意，而是指对基于错误所实际产生的构成要件结果不承担故意责任。

　　例如，甲误以为树丛中是珍贵野生动物而开枪，但事实上击中的是他人。由于甲对已经实现的构成要件事实(致人死亡)没有认识(没有故意)，所以不能认定为故意杀人(阻却故意)，只能认定为过失致人死亡。对此，具体符合说与法定符合说没有争议，因为两种学说都认为，只有当行为人认识到自己射击的是人时，才可能认定行为人具有杀人的故意。

　　再如，甲瞄准乙开枪射击，但由于打击错误而击中了丙，导致丙死亡(典型案例)。具体符合说认为，甲对乙成立杀人未遂，对丙成立过失致人死亡。换言之，该打击错误阻却故意，即甲对丙的死亡没有故意，但不可能否认甲对乙具有杀人故意(只是认为甲对乙仅承担未遂犯的责任)。具体符合说之所以得出这一结论，是因为甲虽然具体认识到自己的行为会致乙死亡，但乙并没有死亡；甲又没有具体地认识到自己的行为会致丙死亡，因而对丙的死亡没有故意。显而易见，根据具体符合说，成立故意杀人罪，要求行为人认识到自己的行为会导致某个“特定的人”的死亡。根据法定符合说，甲的行为致人死亡，而且甲具有杀人的故意，所以，甲的行为成立故意杀人既遂。亦即，甲的认识错误不阻却其对丙的杀人故意。法定符合说之所以得出这一结论，是因为根据刑法对构成要件的描述，成立故意杀人罪只需要行为人认识到自己杀害的是人，而不要求认识到杀害某个“特定的人”。显然，故意杀人罪的成立，除了要求对方是人之外，是否要求行为人必须认识到是某个“特定的人”，就成为争论的问题。

　　不难看出，错误论实际上讨论的是故意的认识因素的内容与限度。错误论与故意论是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于现实发生的结果是否具有故意责任。如果行为人对构成要件的该当事实缺乏故意，就不可能通过“事实的认识错误”理论使得行为人具有故意。[2]概言之，“必须维持‘错误论是故意论的反面(Kehrseite)’这一命题。因此，在故意成为问题的时候，不存在‘不适用错误论’的情形；在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意”。[3]既然事实的错误与故意的认识内容与限度是表里关系，那么，不管是方法错误还是对象错误，判断行为人主观上是否具备成立故意所需要的认识内容与限度的标准，就是完全相同的。

　　例如，拐卖妇女、儿童罪的行为对象为妇女与儿童，那么，本罪的成立需要对行为对象认识到何种程度？质言之，以为是男性儿童而拐卖，但实际上是已满14周岁的少女的，是否成立拐卖妇女罪的既遂犯？这既是故意论的问题，也是错误论的问题。如果采取具体符合说，那么，只有当行为人拐卖的是妇女而且认识到自己所拐卖的是妇女时，才成立拐卖妇女罪的既遂犯；如若根据法定符合说，由于妇女和儿童在《刑法》第240条中是完全等价的，所以，只要客观上拐卖了妇女或者儿童，即使误将妇女当作儿童或者误将儿童当作妇女，也不影响拐卖妇女、儿童罪的既遂犯的成立。

　　不言而喻，虽然方法错误与对象错误有别，但其反面的故意论则没有不同。或者说，不管是方法错误还是对象错误，其所对应的故意论完全相同。例如，甲原本要伤害男童，但由于行为差误却伤害了妇女。这是具体的方法错误。同样，乙原本要拐卖男童，却误将妇女当作男童拐卖。这是对象错误。但从故意的认识内容来说，对二者的要求应当是一样的，而不可能有所区别。例如，持任何一种学说的人都不可能说：在前例中，行为人没有认识到伤害的是妇女，所以对妇女是过失伤害；而在后例中，行为人虽然没有认识到是妇女，但依然成立拐卖妇女罪的既遂犯。同样，持任何一种学说的人也不可能说：在前例中，行为人对妇女成立故意伤害既遂；在后例中，行为人对拐卖妇女仅有过失。

　　刘明祥教授指出：在日本，持法定符合说的许多学者自觉不自觉地认为在不能根据故意论认定行为人对某种结果具有故意时，可以根据错误论认定其有故意。由于日本刑法规定对未遂犯可以减轻其刑，如果采取具体符合说会导致对具体的方法错误处罚过轻；又由于日本刑法原则上不处罚过失行为，对轻罪的未遂也不处罚，如果采取具体符合说，可能导致某些本来有必要处罚的未遂行为无法处罚。正是为了应对这种局面，刑法理论界就出现了用错误论代替故意论的倾向。[4]然而，在本文看来，这样的说明不无疑问。

　　第一，诚然，不排除日本有个别学者认为，在不能正面肯定行为人具有故意时，可以通过错误论认定行为人具有故意。但是，主张法定符合说的学者并没有认为在行为人没有故意时通过错误论使行为人具有故意，[5]而是认为，主观故意与客观事实只要在法定的构成要件内相符合时，就能认定行为人具有故意。例如，赞成法定符合说的大谷实教授指出：“事实错误，是行为当时认识的犯罪事实与现实发生的犯罪事实之间在何种程度一致，对于所发生的结果能够认定成立故意的问题。在事实错误中，认定成立故意所需程度的‘认识’与‘结果’相一致就称为符合。”[6]显而易见，大谷实教授认为，事实错误实际上是故意的认识程度问题。再如，前田雅英教授采取法定符合说，但他指出：“严格地说，事实的错误论除了具有‘成立某犯罪的故意必须具有何种事实的认识’这种故意论的内容外，还存在‘实际发生的事态(包括作为未遂结果的危险性)能否归责于故意’这种主观的归责论。但是，事实的错误论是以‘如果有事实的错误就欠缺成立故意所必要的认识’这种故意论为中心而进行思考的。”[7]不难看出，前田雅英教授同样认为事实的错误所解决的也是成立故意需要什么样的认识的问题。[8]所以，认为日本的法定符合说论者“用错误论代替故意论”的说法，并不符合日本学术现状。[9]

　　第二，如果说日本刑法规定对未遂犯可以减轻其刑(得减主义)，以及对轻罪的未遂不处罚与过失犯处罚的例外性，是日本刑法的通说与判例采取法定符合说的实质理由[10]，那么，我国也同样具备这样的理由。首先，我国刑法对未遂犯处罚也采取了得减主义。其次，虽然我国刑法总则规定似乎处罚所有的未遂犯，但在司法实践中仅处罚部分严重犯罪的未遂犯；事实上，未遂犯的处罚范围并不宽于日本。例如，日本刑法明文规定处罚盗窃罪与诈骗罪的未遂犯，但我国司法实践事实上仅处罚严重盗窃与诈骗的未遂犯。最后，我国对过失犯的处罚同样具有例外性。如果说在日本，采取具体符合说可能导致某些本来有必要处罚的未遂行为无法处罚，那么，在中国也同样如此。例如，甲原本要毁坏乙左手携带的乙的电脑，但由于打击错误，却毁坏了乙右手携带的丙的电脑。如果采取具体符合说，这种行为在日本不会受到处罚，在中国也同样不会受到处罚。因为中国的司法实践既不会处罚故意毁坏财物的未遂犯，也不能处罚毁坏财物的过失犯。

　　(二)错误范围

　　在刑法理论上，学者们大多以杀人、伤害等为例讨论事实的认识错误。但是，事实的认识错误并不限于杀人与伤害等罪，而是包括所有的故意犯罪。因为任何故意犯罪都有构成要件，对构成要件该当事实的错误，就是事实认识错误。因此，任何一种关于事实错误的观点，倘若只能适用于杀人与伤害罪，而不能适用于其他故意犯罪，就表明这种观点并不妥当。即使是关于杀人、伤害的事实错误，也存在不同的类型。如果某种观点仅适用于一种类型，而不能适用于其他类型，也表明这种观点不可取。同样，具体的方法错误也不限于杀人与伤害，而是存在于其他故意犯罪中。

　　因此，一方面，在讨论具体的方法错误时，不能仅以杀人、伤害为例，还必须考虑其他类型犯罪的方法错误，而且，各位学者提出的各种理论必须能够适用于所有可能发生的具体的方法错误，而不能只解决部分案件。另一方面，关于具体的方法错误的处理根据与结论，还必须与其他事实认识错误的处理根据与结论相协调，否则会有损理论的体系性。例如，对于具体的方法错误与对象错误的处理，必须采取相同的理论，因为二者的反面都是故意的认识内容与认识程度问题。再如，甲向乙开枪射击，但子弹穿过乙的身体后还击中了丙(并发事例)。不管采取哪一种学说，不管是否承认甲具有数故意，都需要与择一故意的处理相协调。

　　哪些错误重要、哪些错误不重要，一般来说是比较清楚的。例如，原本想到厨房拿一把砍刀杀人，但因为慌忙却错拿了一刀普通菜刀杀人。任何学说都不会认为这种错误具有意义，这是因为刑法并没有规定杀人的工具与手段。但是，如果行为人原本想手持铁棒实施抢劫，但却误将枪支当作铁棒实施抢劫的，任何学说都会认为这种错误具有意义。这是因为刑法对持枪抢劫有特别规定。不难看出，某种错误重要与否，首先与构成要件的内容密切相关。但是，某种错误是否具有意义即是否影响故意既遂犯的认定，还取决于采取何种学说。

　　有学者举例指出：

　　行为人本想用棍棒打断甲的左腿，但由于甲抬起了左腿，结果右腿被打断；行为人用石头对准乙的电视机砸过去，但砸偏了方向砸毁了乙的电脑……由于是对同一法益主体的同种法益造成侵害，故而不存在打击错误的问题。因为行为人实际侵害的对象与意图侵害的对象是否一致，不能完全以行为人的主观认识为标准来判断，而应该按照刑法规定的构成要件进行评价。既然行为人想打断甲的左腿，那就是想要伤害甲的身体，甲的左腿和右腿乃至左右臂，都是其身体的有机组成部分，而甲的右腿被打断就意味着其身体受到了伤害，也就是说，行为人意图侵害的对象是甲的身体，实际上也侵害了甲的身体，二者之间不存在不一致的问题。同样道理，行为人本想砸毁乙的电视机却砸毁了旁边摆放的乙的电脑，行为人是想毁坏乙的财物，既然电视和电脑都是乙所有的财物，那就意味着行为人实际上也侵害了乙的财物故(原文如此——引者注)，以构成要件为标准来判断，自然应该认为其主观认识与客观事实是一致的。[11]

　　在本文看来，上述说明存在疑问。

　　一方面，上述行为人是否存在事实认识错误，取决于采取什么学说。如果采取法定符合说，上述行为人当然不存在认识错误(或者说，该认识错误不阻却故意)。但是，如果采取具体符合说，则取决于如何理解符合的“具体”程度。根据彻底的具体符合说，只有当行为人认识到具体的结果内容时，才对该结果承担故意责任。因此，上述行为人对甲的左腿成立伤害未遂，对甲的右腿成立过失伤害；对乙的电视机成立毁坏财物未遂，对乙的电脑属于过失毁坏财物。[12]显然，刘明祥教授认为上述事例不属于具体的方法错误，是以自己的结论为根据的。上海著名刑事律师