上海咨询刑事律师来讲讲挪用公款是否会转化为贪污罪

　　被告蒋某原为江苏华泰证券镇江营业部（以下简称镇江营业部）营业部经理。1998年5月26日，被告使用之前在镇江商务部数据库中瞥见的密码进入数据库。上海著名刑事律师为您讲讲相关的问题。

　　他用一个名叫潘的股东账户上的资金购买了1200股“长发股”，总价值15,762,860元，并在数据库中将潘某股东代码删除。同年6月15日，被告利用他人发现并上交的王某身份证，伪造了镇江商务部股东王某的账号。他还用王先生的身份证办理了一张牡丹智能卡提款。

　　其后，被告将潘某基金账户下的股东账户转入王某账户，并将潘某基金购买的1200股“龙发股”作为自己的股份。以后，使用同样的方法将股东的货币账户中的资金5、314182元兑换为自己的。此外，被告还利用其代表 Zhenjiang Zhenjiang 金融证券进行二级市场操作，非法挪用金融证券资金267,82156元。

　　法院认定，被告鹅掌柴利用华泰公司镇江分公司股票交易部经理的职务，利用他人拾取并上交的居民身份证，修改数据库中的信息，转移他人的账号等，招募正式受聘从事管理工作的人员，挪用镇江营业部其他股东的33、6万元人民币，构成挪用公款罪。

　　笔者认为，法院的判决存在疑问。既然是利用“窥看到”的镇江营业部数据库的密码进入数据库，就说明其并不具有进入数据库并操作动用股民资金的权限，事先并未占有、支配、控制着股民资金。

　　其将股民潘某及钱某的资金账号上的资金占为己有的行为，类似于偷窥到他人网上银行账号及支付密码后划转他人网上银行资金，应属于侵害他人占有的盗窃行为。故该部分的犯罪事实应评价为盗窃罪为宜。至于利用代为镇江财政证券进行二级市场操作之便，动用并将镇江财政证券的资金非法占为己有，判决书并未详细说明系统利用怎样的“操作之便”。

　　如果没有证据证明，被告人江某事先就占有、支配、控制着这些证券资金，依然不属于贪污罪中的易占有为所有的“侵吞”，而属于违反被害人意志、将他人占有下的财物转移为自己或者第三人所有的盗窃行为。

　　总之，贪污罪中的“挪用”，是指基于职务之便，将本人事先占有、支配、控制的公共财物非法占为己有；其中，“利用职务上的便利”是指利用这种事先已经占有、支配、控制公共财物的便利。

　　关于“窃取”，代表性教科书中如是表述：“窃取，是指将自己企业管理、使用的公共财物以秘密信息窃取重要手段转归自己可以控制的行为（监守自盗），如国有经济金融服务机构出纳员利用数据保管银行存款的条件以及窃取存款。

　　盗窃罪中窃取是以一种平和生活方式发展取得财物，并不以秘密实施为限，贪污罪中的窃取我们一般主要限于秘密组织实施过程中取得财物的行为，所以其比盗窃罪中窃取的含义狭窄，否则这样就可以认定为侵吞。”

　　可是，根据教学手段是秘密工作还是社会公开市场区分“窃取”与“侵吞”，意味着将自己负责保管、占有下的公共财物趁着夜深人静时悄无声息地拿回家的，是“窃取”，在光天化日之下大摇大摆地拿回家的，则属于“侵吞”，这种问题行为无价值论的判断分析方法殊不可取，此其一。

　　其二，“窃取”犯罪活动属于人民夺取罪范畴，既然已经是“自己学习管理、使用的公共财物”，何必还要多此一举地“以秘密窃取手段转归自己内部控制”呢？这种“秘密窃取论”，显然未能充分把握侵吞与窃取用户之间的本质没有区别。

　　其三，“从占有能力是否发生转移的角度研究区别侵吞与窃取的观点提供更为科学合理，因此教师应当赞同认为我国对于提高自己能够占有、管理的财物以所有之意同时进行相关处分的，实际上都是属于侵吞而非窃取的观点，因为人们通常所称的监守自盗情形下的占有转移支付行为所针对的对象方面也是一个行为人具有合法有效控制的公共财物”。

　　为了区分“盗用”与“盗窃”，张明凯教授指出： “盗用他人财产的手段，是利用职务之便，违背占有人的意愿，将他人占有的公共财产转移给自己或第三人、、只有当行为人与他人共同占有公共财产时，行为人才利用职务之便，盗用公共财产，才构成盗用公共财产罪。”

　　笔者同意上述观点，认为利用职务便利将共同占有的财产据为己有属于“盗窃”，但同时由于立法者在狭义上将“贪污”排除在“盗窃”之外，将“欺诈”作为一种贪污行为，旨在突出和加强对公共财产的特殊保护。

　　因此，上海著名刑事律师认为，除共同占有的公共财产外，以官方身份占有财产，以协助或监督流水线工人或保安人员利用职务便利占有财产等目的，也应被认定为“盗窃”中的腐败犯罪、贪污罪是否属于“盗窃罪”，直接关系到贪污罪与盗窃罪的界限。