由于巨大的社会变迁,当代中国社会已然步入“风险社会”甚至是“高风险社会”。风险社会下,“恶性交通事故频发、环境污染愈演愈烈、药品与食品安全事故大量涌现……社会成员精神上或心理上的负荷不断增高”。民众对安全的期待也在增强,从而对刑法的任务提出了新的要求。上海刑事诉讼律师就来为您详细解答。
“刑法变成了管理不安全性的风险控制工具”,刑事立法与刑事司法不断突破传统刑法规范的界限。不论是《刑法修正案(八)》对单纯醉酒驾驶的人罪化规定,还是近来两高对“网络水军”以非法经营罪论处的司法解释,无外乎是现代风险给公众造成的极度不安全感映射到刑法领域的后果。
非法经营罪堵截条款的扩张与异化无疑受到了风险社会的影响。但不断增强的风险并非预示着需要通过扩张与公民权利相对的国家权力来得以解决,反而是更应注重刑法的安定性,以避免对刑法规范扩张与异化而给公众带来新的风险。
因此,在风险社会下,对非法经营罪堵截条款的司法适用,必须恪守罪刑法定原则,无论如何不能因风险控制的要求而突破罪刑法定原则的限制。个别司法解释对非法经营罪的理解和地方法院对部分个案的判决,有严重违背罪刑法定原则之嫌。
“网络水军”纵有千般不是,也应在罪刑法定原则的框架下解决,不能因盲目追求对该类行为的处罚而逃脱了刑法规范的限制。在司法适用中对非法经营罪堵截条款的教义学限缩,对罪刑法定原则的坚守无疑具有重要的意义。
但是,教义学的限缩很大程度是建立在法官是理性人这一基础之上的,而现实生活中,法官的行为和意志难免会受到外在因素的影响。当外在的因素影响足够大时,法官就容易失去理性,从而放松法教义学对其解释的限制,游走在规范的边缘甚至异化规范。
尽管本文不认为堵截条款的立法规定是导致其异化的根本原因,但也并不否认,在立法上进一步明确该堵截条款的适用范围,也可以限缩司法适用中堵截条款的异化。例如,倘若《刑法》将第225条第4项其他扰乱“市场秩序”的非法经营行为进一步明确为“市场准入秩序”,无疑可以更好地化解部分教义学分析上的分歧,从而限缩部分适用中的堵截条款的异化。
然而,需要注意的是,刑事立法的修改往往需要经过严格的审议程序和较长的审议过程,因此,在立法修改之前,对非法经营罪堵截条款的教义学限缩无疑仍是防止法官对该条款异化的最主要路径。此外,即使立法上将《刑法》第225条第4项明确为“其他扰乱市场准入秩序的非法经营行为”之后,也不能弃置教义学对堵截条款异化的限缩。
上海刑事诉讼律师觉得,即使立法明确将扰乱市场秩序的行为限于“市场准入秩序”,司法适用中仍可能存在对“市场准入秩序”或其他构成要件要素的异化,前述“网络水军”的司法解释即是例证。总而言之,风险社会下非法经营罪堵截条款异化地解决,既要在司法适用中注重对堵截条款的教义学限缩,必要时也需刑事立法做出因应。