下述案例由真实案件改编，本案案并不复杂，上海师大律师分析本案目的旨在说明强奸罪共同犯罪之轮奸构成要件。上海师大律师声明，本案的事实已查清，据已定罪的证据已充分。上海师大律师只从案件的定性上进行分析，不涉及证据的收集及运用问题。以下上海师大律师结合案件，根据刑法相关规定，展开讨论。弗恩岑和卜二文分别涉嫌强奸罪。
【案例】5月1日是李某和王某结婚喜日，新郎李某请了自己的朋友24岁的弗恩岑做伴郎，王请了自己的姐妹27岁的石禾洁做伴娘，酒席现场热闹非凡。做为伴娘的石禾洁不停的陪着新郎、新娘为客人敬酒，而不胜酒力的石禾洁却在婚宴还没结束时，已经醉得不省人事。下午2时许，伴郎的弗恩岑与石禾洁的一位姐妹两人将石禾洁扶到附近的旅馆休息，后来，石禾洁的姐妹因有事走了，房间里只剩下醉酒的石禾洁与弗恩岑。据石禾洁说，当天她喝了很多酒，被人扶回到宾馆后她已经不省人事，随后迷迷糊糊感觉到有个人压在她身上，想把那人推开却一点力气也没有，不知过了多长时间，又听到有人进了房间。等她醒来时，发现两个男人与她一同睡在床上，其中一名是弗恩岑，另一名是弗恩岑的姐夫卜二文，她和他们的下身都是赤裸的，这时才知道自己被强奸了，随后就报了警。据弗恩岑说，事发当天他也喝了很多酒，又看到石禾洁长得漂亮，送其回到宾馆后，因为酒后性冲动，才做出这样的事，现在回想起来非常后悔。至于姐夫当天为什么也睡在受害人的床上，他也不太清楚。
强奸罪是违背妇女意志的犯罪，该罪侵犯的法益是妇女性的自已决定权，即妇女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系，完全由妇女自已决定，这也是妇女性的自已权的具体体现。其客观手段为暴力、胁迫或其他手段，使被害妇女处于不知反抗、不能反抗或不敢反抗的状态，进而与其发生性关系。强奸罪的其他手段，一般是指利用妇女醉酒、重病、精神疾病、麻醉等状态，趁被害妇女处于不知反抗、不能反抗而与其发生性关系。本案中，弗恩岑和卜二文趁石禾洁醉酒，处于不能反抗或不知反抗状态，与其发生性关系的行为，涉嫌强奸罪。弗恩岑和卜二文分别涉嫌强奸罪，不具有轮奸情节。
《刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定：强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。(四)二人以上轮奸的；
轮奸是强奸罪的法定刑升格情节，强奸罪的基础刑为三至十年，如果具有轮奸情节，法定刑陡然升高，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。可见，准确认定强奸罪中的轮奸情节，对于嫌疑人来说，一个是天堂，一个是地狱。轮奸是强奸罪共同犯罪的情形，要构成共同犯罪，就要求两个或两个以上行为人有意识地共同实施法益侵害的行为，行为人的故意内容可以不同，但要有共同的行为，即行为共同说。本案中，据查明的事实，弗恩岑和石禾洁发生性关系后，由于酒精的作用，很快便睡了过去。弗恩岑的姐夫去找弗恩岑时，发现眼前的情境，又与石禾洁发生了性关系。两在虽然在客观上来看，具有轮奸客观行为，但两人并不具有共同强奸石禾洁的故意，因此，两人不构成强奸罪的共同犯罪，应分别按强奸罪处理。
结语：认定犯罪要坚持从客观到主观的顺序进行，充分发挥构成要件的主观规制机能，即构成要件的内容制约着行为人主观有内容。共同犯罪各参与人只要基于一定的意思联络，共同实施法益侵害的行为即构成共同犯罪，至于每个人的故意内容在所不问，共同犯罪只解决犯罪结果的归属问题，至此，共同犯罪理论就完成了任务，剩下的按每个人的故意内容分别认定，因此，共同犯罪各参与人涉嫌的罪名可能不一样。轮奸是强奸罪共同犯罪的情形，应严格按照共同犯罪的认定原理进行认定，既不放纵犯罪，也要保障嫌疑人的人权。上海刑事律师事务所
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