本文难以赞成上述判决。魏永斌与王某、张某虽然是国家工作人员或者应当以国家工作人员论的人员,但他们所骗取的不是镇政府的征地补偿款。换言之,上述任何一个行为人均没有基于职务占有国家征地补偿款,更不可能对国家征地补偿款占有者的职务行为享有支配权;他们虽然滥用了职权,但没有也不可能滥用主管、管理公共财物的权力与便利,不符合贪污罪中的“利用职务上的便利”的要件,不应认定为贪污罪,而应认定为诈骗罪。
有学者指出:与国家工作人员身份相连的特定义务的违反,能够成为规范上的贪污罪实行行为。形式上,国家工作人员实施的是帮助被拆迁人进行诈骗,直接实施骗取行为的是被拆迁人。……如果其'加功,是与其特殊身份密切相关,则借助于罗克辛教授所主张的身份犯系义务犯的理论,国家工作人员这一行为能够规范评价为贪污罪的实行行为。因为在征地拆迁领域,国家工作人员承担的社会角色是公共财产的监护者。被拆迁人提供虚假的资料骗取拆迁补偿,没有国家工作人员的主动配合,其行为侵害的法益是单纯的公共财物所有权,其构成的是单纯的财产性诈骗犯罪。但如果国家工作人员在征地拆迁过程中负有公共财产的守护义务,该守护责任决定了其必须阻止该诈骗行为得逞,在国家工作人员不但不忠实履职,而且有意识地配合被拆迁人的诈骗行为,则国家工作人员在征地拆迁活动中的特定角色,使得他的介入行为是对其保证人身份的一种直接背叛,从而导致整个案件的法益侵害性质得以提升,进而案件的性质因此发生变化。但上述观点可能值得商榷。
贪污罪是否属于义务犯是另一问题,但义务犯概念,只是对某类犯罪的归纳;义务犯的特征,并非具体犯罪的构成要件;贪污罪也不是义务违反与诈骗犯罪的简单相加,而是具有特定的构造。认定一个行为是否成立贪污罪,需要按贪污罪的构成要件进行判断,“利用职务上的便利”是构成要件要素,按照司法解释的表述,只有主管、管理公共财物的国家工作人员,才可能利用主管、管理公共财物的便利条件。但是,这里的主管、管理并不是抽象意义的主管与管理,而是对具体公共财物的现实的主管与管理。“在征地拆迁领域,国家工作人员承担的社会角色是公共财产的监护者”,只是一种抽象的表述,并不意味着相关国家工作人员均主管、管理着补偿款。换言之,即使承认“国家工作人员在征地拆迁过程中负有公共财产的守护义务”,也只是意味着国家工作人员不忠实履职的行为触犯滥用职权或玩忽职守罪,但不能认为,没有履行守护义务的行为就当然符合贪污罪中的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。