上海刑事大律师来讲讲非法经营罪教义学视阈下堵截条款司法适用的具体限缩

　　教义学的核心是以现行法律规范为基础，因此，教义学视阈下非法经营罪堵截条款司法适用的具体限缩，也应基于《刑法》第225条的规定展开。基于该条的规定，其教义学的具体限缩应包括以下三个方面。上海刑事大律师就来为您详细解答。

　　根据现行《刑法》第225条的规定可知，“违反国家规定”是非法经营罪成立之前提。质言之，即使行为人具有严重的社会危害性，但不满足“违反国家规定”之要素，亦不能以非法经营罪论处。有学者通过实证研究发现，无论是非法经营罪的司法解释还是地方法院的判决，都存在对“国家规定”假参照和不参照的情形，从而有悖于罪刑法定主义。因此，有必要从教义学的角度，对“违反国家规定”加以限缩。在本文看来，对“违反国家规定”的限缩，至少可以从这样两个方面展开：

　　一方面，严格以《刑法》第96条的规定确定“国家规定”的位阶。《刑法》第96条明文规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

　　据此可知，“国家规定”的制定主体仅限于全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，其他主体制定的行政法规或部门规章皆不能认定为这里的“国家规定”。因此，对于国务院下属部门制定的各规范性文件不能理解为非法经营罪中“国家规定”。例如，2001年国家粮食和物资储备局、财政部、国家市场监督管理总局、中国农业发展银行联合下发的“国粮调（2001)168号文件”不能视为“国家规定”。

　　问题是，对于实践中存在着的一类较特殊的规范性文件——国务院批转的下属部门的规章是否属于“国家规定”，如2004年国务院批转发改委《关于坚决制止电站项目无序建设意见的紧急通知》。有见解认为，国务院以批转形式发布所属部门制定的规范性文件属于“国家规定”。

　　因此可以为司法机关用于界定非法经营行为。本文同意这一见解。理由是，国务院以批转形式发布所属部门的规范性文件，属于《刑法》第96条规定的“发布的决定和命令”，因此可以视为“国家规定”。

　　另一方面，违反国家规定的内容必须以明确规定为前提。罪刑法定原则不禁止在一定条件下将部分构成要件的认定委诸行政法规等相关“国家规定”，但是该“国家规定”的内容必须明确并无异议，否则适用不明确的国家规定亦可能背离罪刑法定原则。

　　对于此点限制，理论界和实务界并未关注，从而致使部分司法解释的规定和理论解释的结论常违背公众的预测可能性。例如，对于去年两高颁布的司法解释将“网络水军”以非法经营罪论处，有学者认为，将有偿删帖或有偿发布虚假信息的行为以非法经营罪论处，是以“违反国家规定”为前提的，即违反了2000年9月国务院颁发的《互联网信息服务管理办法》第4条关于“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”的规定。

　　从表面上看，有偿删帖或有偿发布虚假信息似乎符合违反“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”的规定。但事实上，这里的有偿删帖或有偿发布虚假信息绝大多数情形并不属于该规定实行许可的范围。

　　“经营性互联网信息服务”有其专有的内涵，即指通过互联网，向上网用户有偿提供信息或者网页制作、硬盘空间出租等服务活动，其核心在于以网站为载体向上网用户提供信息服务，如在自己申请的网页上发布广告，向用户出租服务器硬盘空间等。

　　上海刑事大律师注意到，2000年11月3日北京市通信管理局《关于互联网信息服务业务办理经营许可和备案有关问题的通告》也明确规定，“经营性ICP许可证主要是指利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其他网上应用服务等方式获得收入的ICP许可证”。