网络购物的水军能以非法经营罪论处吗？上海刑事案件律师告诉您

　　由此看来，真正导致非法经营罪堵截条款扩张与异化的，并不是堵截条款的立法规定本身而是现实的司法操作。亦如有学者所洞悉的，现代罪名的“口袋化”或“异化”实质是一种司法现象，这与过去立法上的口袋罪——投机倒把罪有着迥然的区别。上海刑事案件律师就来带您了解一下相关的情况。

　　问题是，究竟哪些因素导致了这种司法现象的形成？质言之，为何司法人员会不断地曲解非法经营罪的堵截条款？在本文看来，其原因可以归结为以下几个方面：

　　1、社会风险骤增促使“有恶必罚”观念复归

　　1997年我国《刑法》正式废除了类推制度，并于第3条明确确立了罪刑法定原则。根据该原则，当既有条文未明确规定某一行为应受处罚时，不得对行为人定罪处罚。但是，随着转型时期现代社会风险问题渐显，经常会出现一些具有严重社会危害性而现行刑法尚未明确规定的行为。

　　由于社会公众对这些行为的处罚要求往往十分强烈，因此在这种行为人值得处罚的实质正义和“法律无明文规定不处罚”的形式正义的不断冲突下，有悖于罪刑法定原则的“有恶必罚”观念容易在司法实践中重新滋生，从而驱使司法人员曲解现行刑法既有条文的规定，将有关行为作为犯罪处理。具有高度抽象性和概括性的非法经营罪堵截条款就成了司法人员曲解法律规定首要选择的突破口。

　　例如，为打击2003年“非典疫情”期间一些不法商贩乘机哄抬物价、牟取暴利，从而危及社会管理秩序和社会公众健康的行为，2003年5月13日两高联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》将疫情期间的哄抬物价、牟取暴利，情节严重的行为，依据《刑法》第225条第4项以非法经营罪定罪处罚。

　　然而，诚如有论者所言，“灾害期间哄抬物价、牟取暴利的行为看似符合非法经营罪‘违反国家规定’的前提，但是灾害期间哄抬物价、牟取暴利的行为是一种经营方式的违法，违反了市场交易的价格管理秩序，与非法经营罪列举的行为并不具有同类性质”。但当时民众对此类行为的惩罚性诉求，最终促成了司法机关将此类行为适用于《刑法》第225条第4项。

　　事实上，去年两高发布的有关“网络水军”以非法经营罪论处的解释规定亦是如此。由于近年来“网络水军”在“网络推手”的策划下，通过删帖和发布虚假信息炒作以及宣传、推销或攻击某人或某产品，已经严重危及到网络公共安全秩序，损害了网络用户正常合法的言论和信息交流，公众要求惩罚的欲望强烈。

　　客观现实需要以较为严厉的手段来惩治严重逃脱道德规范的“网络水军”行为，而现行刑法又难以找到妥适的规范来规制“网络水军”，加之“网络水军”行为的有偿性，在此背景下，目光自然转移到具有高度抽象性和概括性的非法经营罪堵截条款的规定上。但是，能否基于“有恶必罚”的观念将“网络水军”的行为纳入非法经营罪论处，是值得商榷的。

　　2、诉讼上的便利致使司法机关为规避某罪名认定的困难而选择非法经营罪

　　应当说，既有的司法解释大部分是将无法在现行刑法中寻求相合适的罪名通过解释，扩张为非法经营罪的行为类型。然而也有一些原本是可以通过现行刑法的有关罪名予以处罚，但依然规定适用非法经营罪处罚的情形，如1998年最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即是如此。司法实践中也同样存在类似情形，如审判实践中大量的销售盗版物的案件都被认定为非法经营罪。

　　上海刑事案件律师认为，此现象的形成，很大程度上在于非法经营罪诉讼上的便利。这种便利一方面体现在非法经营罪的证据要求相对简单，易获取，主要是证明经营行为的违法；另一方面则体现在相关司法解释对非法经营罪入罪标准的规定较其他犯罪要低。