上海刑事案件律师为您讲讲非法经营罪的堵截条款

　　随着时代的变迁，也无法完全预见立法时尚未出现的很多行为。此时，倘若过于追求精细的非法经营罪罪状的表述，“可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法的相对稳定”。因此，在现行刑法第225条非法经营罪的规定中，设计了具有高度抽象性和概括性的堵截条款，能较好地回应我国转型时期的市场要求。上海刑事案件律师就来带您了解一下相关的情况。

　　堵截条款的立法模式在其他国家、地区同样存在。或许由于司法实践中绝大多数非法经营行为的处罚都是通过堵截条款来实现的，所以，多数见解容易将其异化归结于这一堵截条款的存在。但正如有学者所言，“刑法条文中兜底性条款、概括性条款不是口袋罪滋生的唯一‘空间’……因此，通过消除兜底性条款、概括性条款解决口袋罪的‘滋生空间’以消除口袋罪的现象，是不现实的”。

　　例如，2009年12月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，将近几年来实践中较多存在的利用POS机、网上支付、电话支付等方法从事套现活动，情节严重的，规定以非法经营罪定罪处罚。该《解释》认为“利用POS机、网上支付、电话支付等方法从事套现活动”系属第225条第3项的“非法从事资金支付结算业务”。

　　但是，这严重违背了《刑法修正案（七）》增设“非法从事资金支付结算业务”行为方式的初衷。《刑法修正案（七）》之所以增设此行为方式，目的在于打击当时盛行的逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的“地下钱庄”，因为“地下钱庄”从事的这些业务只有授权的金融机构才能开展。

　　然而，信用卡等的套现并没有“以支付结算主体的名义直接为单位和个人办理支付结算业务……特约商户是以收款人的名义接受付款，真正从事支付结算业务的仍然是商业银行”，因此并不属于“非法从事资金支付结算业务”，从而该解释也是对非法经营罪的异化。由此可见，即使是非堵截条款，也可能发生异化。

　　事实上，对于经济犯罪设置堵截式的条款也并非中国大陆刑法所独有，我国台湾地区也有相类似的规定。例如，其“公平交易法”第10条规定：“独占之事业，不得有左列行为：一、以不公平之方法，直接或间接阻碍他事业参与竞争；二、对商品价格或服务报酬，为不当之决定、维持或变更；三、无正当理由，使交易相对人给予特别优惠。四、其他滥用市场地位之行为。”同时，根据该法第35条第1款的规定，第10条附带有刑罚法律效果。显然，这里的“四、其他滥用市场地位之行为”就是堵截式的规定。

　　此外，即使退一步肯认这一堵截条款从字面上看存有些许不明确之处，即只概括规定了非法经营行为是“其他严重扰乱市场秩序”行为，而未进一步具体明确是何种性质的“严重扰乱市场秩序”行为，但不能据此认为这是一个不明确的条款。“法律不是嘲笑的对象”，倘若司法人员运用合理的解释方法能确定该堵截条款所规定的非法经营行为的具体性质，那么至少从罪刑法定主义的角度来说，仍然可以认为这一条款是明确的。应当说，对于非法经营罪的堵截条款，只要遵循一定的解释规则，如后文论述的“同类解释规则”，是可以达到明确的。

　　上述分析可知，理论上将司法实践中非法经营罪堵截条款构成要件的异化归结于《刑法》第225条第4项具有高度抽象性和概括性堵截条款的立法规定，仅是一种虚假的表象性认识。因此，非法经营罪堵截条款的异化之罪，不应固守于从立法规定上去寻求，而应转向与立法规定相对应的司法过程中去寻找。

　　上海刑事案件律师发现，自1997刑法设置非法经营罪以来，最高人民法院和最高人民检察院扩张非法经营罪适用范围的司法解释共计有11个，其中关于适用非法经营罪堵截条款的司法解释多达9个。除了这些司法解释之外，“实践中一些地方法院的判例更是在司法解释之外‘丰富’了非法经营罪的行为类型”。例如，非法从事高利贷业务、非法从事保安业务、非法群发短信、非法买卖人体器官、倒卖奥运会门票以及违法建房并出售的行为都有判例相继入刑。