非法经营罪在司法实践中被曲解了吗？上海刑事律师为您分析

　　目前，普遍的观点认为，“导致非法经营罪成为口袋罪的直接原因是该罪采取了空白罪状和弹性条款相结合的高度抽象的罪状规定模式”。换言之，是非法经营罪堵截条款的规定本身导致构成要件的异化。上海刑事律师就来带您了解一下相关的情况。

　　诚然，根据罪刑法定原则的要求，规定犯罪的法律条文必须尽可能地明确，故而从《刑法》第225条第4项的表述“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来看，因难以直观地反映出该罪的实际处罚范围，以致司法人员容易将只要有实质上值得处罚的非法经营行为皆纳入该款处理，似有违罪刑法定原则之明确性要求的嫌疑。然而，这仅是流于表面观察所得出的结论，倘若进一步分析可知，非法经营罪堵截条款之立法规定的模糊不过是其异化的表象而已，该堵截条款的设置是有其正当理由的。

　　1、非法经营罪堵截条款的规定并不违背罪刑法定主义的明确性要求

　　刑法所规定的犯罪与刑罚应尽量求其明确，这是罪刑法定主义明确性的要求。其既包括构成要件的明确，即“刑法对于犯罪行为的法律要件的规定应力求明确，避免使用可以弹性扩张而具有伸缩性或模棱两可或模糊不清的不明确概念或用词，作为构成要件要素”。

　　也包括法律效果的明确，即科处刑罚的种类和刑罚要相对确定。多数见解认为，非法经营罪堵截条款的规定超越了一般简单罪状与空白罪状应有的界限，违反了明确性要求，从而形成了一个新的“口袋罪”。

　　然而，这种观点忽视了堵截条款的性质与设置目的。堵截条款，是刑事立法为克服成文法自身之局限而制定的具有堵塞拦截犯罪人逃脱法网的构成要件，通常的表现形式有“或者其他型”、“持有型”和“最低要求型”。

　　这种“或者其他型”等行为的规定并不是简单的兜底，而是对前述列举情形之外的其他同类行为的概括性规定。因此，这里“其他”等的解释必须受前述叙明罪状的限制，而不是漫无目的的解释。例如，以危险方法危害公共安全罪之“其他”危险方法的解释，就要受制于放火、决水、爆炸与投放危险物质行为的要求，故而理论与实务普遍见解认为，这里的“其他”危险方法应与放火、决水、爆炸与投放危险物质行为具有同质性或相当性。

　　非法经营罪的堵截条款亦是如此，通过《刑法》第225条前3项列举的行为方式和行为对象，能较为清楚地明晰第4项堵截条款之所属内涵，从而并不违反罪刑法定主义之明确性要求。这与1979年刑法规定的投机倒把罪有着本质上的区别。

　　2、非法经营罪堵截条款的设置是我国转型时期的市场背景所致

　　应当说，与以保护个人财产为主的传统刑法相比，经济刑法由于关涉“经济法”与“刑法”之重叠领域，所以，不仅要维持传统刑法所要求之构成要件的明确性和预见可能性，“基于其经济法之性质，必须能适应产业之发展及财经秩序的变迁，而应该在规范上保持一定程度之弹性空间”。因此，诸如堵截条款等“具有高度涵盖性和最大包容量的盖然性条款”在经济犯罪的刑事立法中难以避免。

　　倘若对经济犯罪做出过于精细的规定，反而可能会“令刑事司法在经济犯罪面前陷入不应有的‘不作为’或‘机能萎缩’，从而不仅不是预防犯罪，反而在一定程度上放纵乃至助长经济犯罪”。

　　当然，这并不意味着规范的弹性越高就越好，“若规范弹性‘太高’，即‘构成要件明确性’过低，则经济秩序或市场之潜在的投资者或参与者亦将因顾虑过于普遍之潜在刑罚可能性危及各项个人基本权而裹足不前，同样无法极大化该整体法益……”因此，弹性空间的确立，应与规范所处时代的市场背景相一致。

　　上海刑事律师注意到，显然，目前的中国正处于转型时期，“经济领域的不断扩大与经济活动类型的日新月异，在给中国经济带来空前活力的同时，也带来经济活动中失范行为的激增，并直接导致市场秩序的不稳定甚至混乱”。但由于成文法自身存在难以避免的局限，不可能将所有需要纳入非法经营罪处理的经济失范行为进行统一而明确的规定。