被告周姓人在海口市司法局公证处工作,一九九三年五月十日办理停薪停职两年手续。1994年5月7日,公证处处长陈要求工作人员以周某的名义将18万港元存入存折,交给周某保管。静安刑事律师就来为您讲讲有关的情况。
后来,周某通过银行办理存折遗失申请手续,上述资金全部自行取出。该案以贪污罪被起诉,一审法院认为: “被告周某背着公证处,报失重新申请存折,从公证处取走公证费。
“他的行为构成盗窃罪,”海口市人民检察院抱怨道,“原被告周某有资格成为贪污罪的主体。周办理公务,管理公共财产,利用职务之便,骗取公证费,非法占为己有。这符合贪污罪的原则和客观要求。”
一审适用法律不当,定罪不当的,”二审法院说,“上诉人周某是受本单位领导委托履行公务的政府官员。他利用职务之便,非法挪用公款18万港元,数额巨大。他的行为构成腐败罪,应当依法惩处。调查发现上诉人周姓人士以欺骗手段而非秘密盗窃手段取得港币十八万元,其行为的客观方面并不符合盗窃罪的特征。”
笔者认为该案件应被认定为盗窃或欺诈。由于被告人周没有成为单位工作人员的受害人,没有“工作方便”可以利用,而单位之间最民事的财产信托保管关系,这一点。第二,虽然存折的名称是周,但存折本身并不由周保管,表明受害人没有将存折转让给周保管的意思。
如有足够证据证明提名人并非存款人,则完全有可能推翻提名人为存款人的推定。也就是说,只有存款的实际拥有者才是存款的所有者。在这种情况下,存折没有交给周一保管,认为存折的占有和所有权属于被害单位。
正如受害人把自己的财物放在别人的房间里,钥匙由受害人自己保管一样,财物的所有权和所有权仍然属于受害人自己。被告姓周,申请新存折提取存款。如果他在银行柜台取钱,这将是一个三角欺诈(银行被骗了,公证处是受害者)如果周在更换存折后从自动柜员机账户取款或转账,他会从公证处偷钱。因此,本案应以盗窃罪或欺诈罪定罪处罚。
关于“骗取”,经典表述是:“所谓‘骗取’,是指行为人通过利用技术职务上的便利,采用一个虚构事实、隐瞒真相的方法,非法占有重要单位的财物。如财会管理人员伪造单据、涂改账目,骗领公款;采购部门人员虚报货物运费,谎报差旅费骗取公款等。
此外,根据《刑法》第183条的规定,国有商业保险有限公司员工工作研究人员和国有银行保险发展公司委派到非国有保险服务公司主要从事公务的人员需要利用不同职务上的便利,故意编造未曾发生的保险责任事故问题进行分析虚假理赔,骗取保险金归自己对于所有,数额较大的,也应当以本罪论处。”
有学者对此通说提出学生质疑:“传统文化观点我们认为,国家教育工作专业人员谎报差旅费用控制或者多报出差费用骗取公款的,成立贪污罪。但本书的人认为,这种教学行为能力并没有充分利用职务上的便利,以诈骗罪论处更为合适。”
笔者认为,理解腐败犯罪中的“诈骗”应把握两点: 第一,诈骗型腐败属于侵占他人财产罪; 第二,国家工作人员必须利用职务的便利履行职责。因此,贪污罪中的所谓“欺骗”,应当是指以国家工作人员的身份或者地位欺骗单位公共财产的负责人、控制人和控制人,决定将公共财产处分给行为人,而行为人又取得公共财产的行为。
静安刑事律师认为,“与贪污相比,诈骗犯并不事先拥有、控制和控制公共财产; 与盗窃相比,诈骗犯并不违背财产拥有者的意愿取得公共财产,而是欺骗有权管理、控制和控制公共财产的领导者,以认识错误为由,决定将公共财产处分给诈骗犯,使诈骗犯取得财产。”
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