目前，我国刑法学尚未形成所谓的学派，目前国内刑法学界仍未形成论争。对于刑法学具体知识点的精雕细琢，静安区律师的研究至今尚无学者可与之匹敌，其研究成果对司法实践具有很好的指导意义。本文可以看到静安区律师具有深厚的理论功底。误解：把正当防卫视为故意伤害罪。在法律上，正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的。然而，这并不意味着司法部门可以准确地应用刑法条款。笔者认为，我国司法机关认定正当防卫为故意伤害罪的情形较为常见，其中主要有两种情况。
(一)将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定故意伤害罪。
一种(典型的)情形为：乙与甲因某种原因发生争吵，乙先对甲施以暴力，甲还手，乙打成轻伤。对这类案件，司法部门基本确定了甲、乙两人为斗殴，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。比如，2012年四月五日9时许，被告人陶某在某市场摆摊出售药品，刘某应到其药店试药，取下一盒药未付钱便离开。当陶某追上刘某应要回药品的时候，双方发生拉扯斗殴，刘某应将被告人陶某戴的耳麦打掉在地，陶某一拳打在他的脸上，陶某一拳打在他的脸上。事后，附近的人报警，陶某当场被抓获。法医学鉴定，刘某应受了轻伤。一家法院认定，被告人陶某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应追究刑事责任。案件原因在于，被害人刘某应没有支付货款，拿走了被告人陶某的药品，并在争执过程中殴打被告人陶某，被害人刘某应对其明显过错，判决可对被告人陶某从轻处罚。该案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成了民事赔偿协议，并根据协议赔偿了被害人的全部经济损失，可以酌情从轻处罚。被告陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。"因此，判处被告人陶某管制一年。对此，本文认为，类似的判决并不合适。由于以下原因，陶某没有故意伤害他人，而是正当防卫。
其中，刘某应的行为属不法侵害，无任何疑问。另一方面，作为一种防卫对象的不法侵害，不仅局限于刑事法律上的不法侵害，对于违反治安管理处罚法的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期研究的一项重要内容。判决中所用的是"双方发生拉扯斗殴"的措辞，似乎意在表明这两者都是互相斗殴。然而，一方面，未付药费而走本身是违法的；另一方面，判决书中关于认定事实和量刑说理的部分，都明确说明了刘某应在争议期间对陶某施加暴力。在这种情况下，应该允许陶某对刘某应不法侵害进行正当防卫。若否定陶某此时的正当防卫权，则意味着陶某只能逃避或忍受刘某应的持续殴打。但是，世界上并不存在这种情况。决不能向错误让步，那是没有道理的。于是，陶某对刘某应反击，也是无稽之谈。陶某是怎么犯罪的？
第二，防卫行为的构成当然是足以造成或已经造成不法侵害者伤害甚至死亡的行为，否则，不需要通过正当防卫使之成为违法者。比如，受害人遇上小偷，突然间喊出"有贼"，小偷就逃跑了，谁也不会认为受害人的行为涉嫌犯罪，因此不必再适用正当防卫条款。例如，乙用木棍打甲，甲抢走木棍的行为，本来不符合犯罪的构成要件，同样也不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。容易说，防卫过当的行为和伤害甚至杀人行为在表面上是一样的，否则，正当防卫就不能成为阻碍犯罪的阻却事由。在这种情况下，司法部门决不能认为，任何造成不法侵害者损害的，都不属于正当防卫。
三是认定犯罪要从客观到主观，从违法到责任。在客观上，甲的行为完全符合正当防卫的条件时，根本不必过问甲当时有无互相争斗的意思，也不必过问甲当时是否有防卫的意思。作者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因此认为正当防卫的成立不应以行为人的防卫意识为前提。当然，笔者的这种观点可能很难得到大多数人的赞同，但是即便退一步看，正当防卫的建立需要有防卫意识，也可以充分肯定陶某的防卫意识。原因在于，防御性意识在防御性意识上并非所谓防御性认识和防御性意志的统一(一般情况下，防御性认识，是指防御者认识到不法侵害在进行；即防御者为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利不受当前不法侵害之目的而进行的；而仅仅是有防卫过当的认识，就认定为有防卫意识。也可以说，当行为人认识到其行为是针对正在实施的不法侵害时，应视为有防卫意识。这种认识，有利于将基于兴奋、愤怒等进行辩护行为认定为正当防卫。在德国，所有日本的行为无价值论者都持这一观点。从上例来看，陶某当然意识到许先生正在犯法，意识到他的行为是对正在犯的不法侵害。因此，不可否认陶某有防卫意识。再者，就算是以为陶某在承认对方不法侵害的同时，又有攻击对方的意识，也应该肯定其有防卫意识。原因在于，防卫意识和攻击意识可以完全共存，防御意识不被攻击意识所抵消，因此不能因为行为人有攻击意识而否认其有防御意识。总之，陶某具有正当防卫的主观要件。
四是无论是否主张防御性意识，都不能将上例视为相互争斗。也就是说，司法机关不能将防卫行为和防卫意识视为斗殴行为和斗殴意识。上例中，刘某应先动手殴打陶某，且当时刘某应仍在现场，陶某以刘某应正在进行不法侵害为基础向刘某应反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴？正如防御性行为包含着伤害行为，防卫意识也必然包含着伤害意识。但在这种情况下，防御者并没有意识到他们的行动将产生“危害社会的结果”，相反，他们意识到受保护的行为产生的结果对于保护他们是必要的。换句话说，这种有意无意的伤害对方，是制止不法侵害的意识，而非一般故意伤害的意识。
第五，即使司法部门认为建立正当防卫需要防卫意识，而且在区分犯罪人当时是出于斗殴意识还是防卫意识的困难时，应当认定为事实不清的情况。此种情况下，应当适用存疑时有利于被告人的原则，故不能将陶某的行为视为故意伤害罪。
另一种情况是，乙与甲吵架，乙企图用暴力对付甲，甲警告乙说："你别这样做，不然我就不客气！"但是乙还是先动手对甲使用暴力，甲反扑造成乙轻伤。这类案件，基本上都是司法机关在相互斗殴中认定的故意伤害罪。比如，黄某乙与黄某乙在河滩上捡种。2010年4月，黄某乙在河滩地栽植石桩以确定界岸，后被黄某甲拔去。2010四月二十九日上午7时，黄某甲、黄某乙因地面与石桩问题发生争执并互相撕扯，被另一人拉开。黄某乙便拿起铁铲到河滩地中清除界堤上的泥土。9:00，黄某乙到高速公路旁黄某甲门前洗手。黄某甲双手指着黄某乙说："你不想脸，清清楚楚地向我头顶来。黄某乙也用手指着黄某甲说：“你不要脸。”接着二人用手互相推挡，黄某甲手抓住黄某乙的头部，导致黄某乙右额出现抓痕。黄某乙说：“你再舞一把，我就是一铲。”陈某一掌将黄某乙推到水沟里，黄某乙用铁铲把(大约1米长)砸在了黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一块砖准备打黄某甲，后自己扔掉。法庭认定，"被告人黄某乙用铁铲将自己殴打自己的身体，主观上有报复伤害自诉人的意图，客观地实施了殴打自诉人的行为，导致自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，违反刑法第234条的规定，构成故意伤害罪，判处有期徒刑3年，并处以拘役、管制的刑罚。 上海静安律师事务所
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