福建安溪新联安房地产企业有限责任公司（以下问题简称“新联安公司”）于2007年6月1日起委托中国厦门市立丹行置业发展有限以及公司（以下我们简称“立丹行公司”）代理产品销售系统二期房产。宝山刑事律师今天就来告诉您有关的内容。
被告人林某于2007年7月份起受聘于立丹行公司，职务为营销管理中心城市置业顾问，负责学生介绍我国房产、业务通过谈判、签订劳动合同、协助提高客户可以办理商业银行个人按揭贷款手续等。在原购房户王某欲办理购房款退款手续时，以公司必须将款退到王的账户为名，骗走王某的信用卡，并利用其掌握的客户提供信息，猜测、尝试取得该信用卡用户密码后，将新联安公司人员退到王的信用卡里的136123元占为己有。
对此没有犯罪案件事实，控方以信用卡诈骗罪起诉，一审人民法院亦认定是否成立一个信用卡诈骗罪。而二审法院一般认为，“被告人林某在工作中向客户资源索取并持有不同客户的银行卡，又利用他们自己所接触到的客户数据资料，用猜测、尝试的方法能够取得重要客户的银行卡或者密码，进而导致保管和控制了新联安公司退给客户的购房退款136123元的行为，均与其主要从事网络营销置业顾问的职务息息相关……其行为能力构成社会职务侵占罪”。
笔者认为，上述理由值得商榷。
第一，将“窃取”与“骗取”从职务侵占罪客观社会行为管理方式中“踢出去”，恰恰可以维持了侵占犯罪的定型性。因为目前国内外研究理论与实务无可争议地认为，作为不转移过程中占有的典型的侵占犯罪，与盗窃、诈骗等夺取罪（即转移市场占有的犯罪）的本质进行区别正在于，对象之间是否具有属于行为人虽然已经开始占有下的财物。
即将实现自己企业已经成为占有（不是一种基于网络非法经营方式能够取得占有）下得财物非法占为己有的，是侵占犯罪，而通过信息盗窃、诈骗等方式不断夺取他人占有的，成立盗窃、诈骗等夺取罪。再说，既然我们认为就是所谓窃取、骗取的对象是“原为学生自己公司持有的本单位财物”，何必还要多此一举地窃取、骗取呢？
其次，当语义解释与进化解释之间存在矛盾时，进化解释不应优先。我国司法实践中存在的主要问题之一是过于重视历史解释而忽视刑法的修改。如果从现有条款中得出的解释是合理的，就没有理由以所谓的演进解释为由否定它。因此，第二种观点并不具有说服力。
第三，刑法第二百七十一条第二款是一个警示性规定，即只有行为原本完全符合贪污罪的构成要件，才能以贪污罪定罪处罚。所谓委派到非国有公司从事公务，是指委派到有国有资产的公司管理和经营国有资产。
这类人侵吞其管理经营的国有资产，符合贪污罪的构成要件。至于这种人员将事先并未占有的非公共财物非法据为己有，在违法性和责任性上等同于盗窃罪和诈骗罪，与普通盗窃罪和诈骗罪的处罚刚好协调，不会出现不公正的处罚结果。
第四，“解释者可以合理的使用解释方法来达到公正的解释，而不是在得出不公正的解释后对刑法进行批判。他不是怀疑刑法本身的规范，而是怀疑自己的解释能力和自己的解释结论。”、上述学者一方面解释了职务犯罪的客观行为与贪污罪一样包括“盗窃”和“诈骗”，另一方面发现利用职务便利窃取和诈骗本单位财产的违法性和责任似乎不亚于一般的盗窃和诈骗罪（最高法定刑为无期徒刑）。
相反，基于职务侵占罪的定罪，只能判处最高15年有期徒刑，这似乎与犯罪和刑罚不相容，因此，刑法对职务侵占罪的法定刑（最高法定刑为15年有期徒刑）规定低于盗窃和诈骗罪的法定刑受到批评。
笔者认为，应当根据被告人是在自动柜员机上取款、转账，还是在银行营业窗口取现、转账或者特约商户刷卡消费，而认定为盗窃罪或者信用卡诈骗罪。职务侵占罪的对象必须是行为人本人基于业务已经占有、控制、支配下的财物。
本案中，被害人王某因受骗而将信用卡交给被告人林某保管，并未告知银行卡密码及委托代为取款，充分说明被害人王某并没有将卡中存款委托给被告人林某占有的意思。
宝山刑事律师提醒大家，“骗取信用卡并使用的，是评价为诈骗罪或者盗窃罪，取决于行为人骗取信用卡时被害人的财产处分意思的内容。”该案中，被告人王某并没有将卡中存款处分给行为人的意思，故应根据被告人是面对机器还是自然人使用，而分别评价为盗窃罪、信用卡诈骗罪。
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