职务犯罪 从2018年起,中央开始严厉打击黑恶势力,并在其中牵扯出一大批职务犯罪。随着社会经济和技术手段的不断发展,涉黑职务犯罪本身具有一定的复杂性,其犯罪形态也呈现出多样性、隐蔽性、复杂性等特点,实践中涉黑职务犯罪的认定一直处于混乱状态,这给律师辩护活动带来了严峻的挑战。另外,在中央严厉打击黑恶势力和“保护伞”的政治高压下,公检法机关“一律从严”处理,甚至以牺牲程序正义为政治目标,剥夺律师辩护权,使律师目前艰难的辩护状况雪上加霜。正是在这样的背景下,律师如何在法律上维护涉黑职务犯罪嫌疑人和被告人的合法权益,严格执行宽严相济的刑事政策,成为他们面临的一个重要课题。
一是以打击涉黑职务犯罪为重点。
许多黑社会性质组织之所以能够不断发展壮大,为所欲为,很大程度上是因为有一批国家工作人员手握重权,纵容包庇他们的犯罪活动,涉黑职务犯罪的社会危害之严重可见一斑。党的十八大以来,党中央、国务院发出了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》,从2018年1月起,“扫黑”专项斗争正式拉开帷幕,“惩腐打伞”就是这次专项斗争的一大亮点。
现在,2020年已经进入尾声,扫黑除恶专项斗争即将收官,而“惩腐打伞”仍是法治进程中的常态化机制。2010年7月8日,中央政法委在京召开会议,统筹组织全面推进全国政法队伍教育整顿试点工作,并于2020年7月至10月开展试点工作,剑指全国政法系统害群之马,意在彻查黑恶势力“保护伞”,深入整治执法和司法腐败,严查十八大以来不收敛不收手的腐败问题,并提出今后将在试点的基础上,逐步在全国政法系统推开。
据中央纪委国家监委网站消息,截至2020年10月7日,已有1546名政法机关领导干部主动向组织交代罪行,373人被立案审查,1040人受到处分。另外,今年7月以来,中纪委网站《审查调查》栏目中通报了政法系统至少有30名省管干部[3]。
二是涉黑职务犯罪的概念界定。
在传统刑法学意义上,“涉黑职务犯罪”不是一种复合概念,而是国家工作人员与黑社会性质犯罪交叉竞合形成的复合概念。对涉黑职务犯罪的研究应以职务犯罪为基础,辩护律师应明确职务犯罪与黑社会性质组织犯罪的表现形式及其牵连关系,对其进行概念界定,以便为涉黑职务犯罪提供更准确、更有效的辩护。
事实上,“职务犯罪”并非一个法理上的概念,而是司法实务界和学术界对职务犯罪这一类别罪名的总称。高铭暄教授给它下的定义是:“利用职务之便贪污公共财物,收受贿赂或者滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,损害国家工作人员职务行为廉洁性或国家机关正常管理活动的行为”,主要包括《刑法》(分则)第八章中规定的8种贪污贿赂犯罪,以及国家《刑法》(分则)第九章中规定的侵犯国家机关正常管理活动的36种渎职犯罪。
顾名思义,“涉黑”是与黑社会性质组织密切相关的犯罪行为。组织、领导、参加黑社会性质组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪,在刑法第294条中有明确规定。按照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》第五条的规定,黑社会性质组织具有四个特征:一是人数较多,人员组织比较完整;二是有经济实力,通过犯罪或其他手段获取经济利益;三是有组织地多次实施犯罪;四是危害严重。
通过对上述“涉黑”与“职务犯罪”的剖析,还可以看出,涉黑职务犯罪的概念也在不断地被提出,即国家工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织及其犯罪活动,或者包庇、纵容、保护、参与黑社会性质组织及其犯罪活动,严重侵害我国刑法所保护的社会关系,危害国家安全、社会秩序和司法权威,应当受到刑罚处罚的行为。[6]
第三,涉黑职务犯罪的基本特征。
主题是国家工作人员。
参加或协助涉黑犯罪的主体必然掌握一定程度的国家权力,从而达到利用国家权力为黑社会组织犯罪提供帮助的目的。从司法实践来看,涉黑职务犯罪主体绝大多数是党政和司法机关的干部。刑法第二百九十四条第七款对包庇、纵容黑社会性质组织罪的规定,采用“国家机关工作人员”和“国家工作人员”两种表述。
刑法典第九十三条第一款规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。对国家工作人员,也就是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,按照国家工作人员对待。从上面的概念不难看出,对国家工作人员的认定主要包括以下两个条件:一是国有公司、企事业单位、人民团体或受上述机关委派到其他单位的人员;二是依法履行公务的行为。
国家工作人员的概念在我国刑法中已有规定,但对于国家机关工作人员的概念还没有明确界定。据张明楷教授所说,国家机关工作人员,是指在国家立法机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员,不包括在国有企业、事业单位中从事公务的人员。[8]
可见,国家工作人员涵盖的范围最广,包括国家机关工作人员和《刑法》第九十三条第二款所述的准国家工作人员。文章认为,社会职务犯罪主体更适合认定为国家工作人员,这主要有两个方面的考虑:首先,从司法实践的角度来看,对于有效打击涉黑职务犯罪是有益的。在各级立法、司法、行政、军事机关任职的国家机关工作人员,能够利用手中的权力为黑社会性质组织的实际犯罪行为提供便利,从事国家公务行为的准国家工作人员,同样可以利用其本该从事的领导、组织、监督、管理等职务,为黑社会性质组织达到上述目的。如果不把这些主体包括在内,就不能有效打击涉黑职务犯罪。二是涉黑职务犯罪应与职务犯罪主体范围相一致;由于职务犯罪是一种特殊类型的犯罪,因此,从逻辑系统的角度来看,涉黑职务犯罪的主体范围应与职务犯罪的主体范围保持一致,正如前面所说,职务犯罪的主体是国家工作人员,而非国家机关工作人员。
在工作上发挥作用
尽管涉黑职务犯罪属于涉黑犯罪的范畴,但并非所有国家工作人员的涉黑职务犯罪都应归入其中,而归根结底,其归根结底就是一种特殊的职务犯罪,必须满足利用职权实施犯罪的要求。利用职务之便认定职务犯罪,学界对此尚有不同的观点,本文认为,应以国家工作人员的权力属性为核心进行分析,即直接利用自身职权积极组织或故意纵容黑社会组织犯罪,以及利用职务上的地位和影响为黑社会组织犯罪提供帮助等,主要考虑到国家工作人员的身份天生具有权力属性,而且实践中还存在许多职务犯罪主体利用职务上的地位和影响为其他机关部门的工作人员提供便利、谋取不正当利益的情况。
非法侵害的严重性和多个层次。
在法律上,国家工作人员应履行其职责,这既是一种权力,又是一种以国家工作人员身份为基础的义务。但是,国家工作人员在不依法公正履行职责的情况下,却利用手中的职权为黑社会性质组织犯罪提供便利,不仅破坏社会秩序,侵害他人权益,同时又使国家公务人员的廉洁、公正性受到损害,损害政府形象,其社会危害性更大。
涉黑罪属于故意犯罪范畴。
职务犯罪 按照《刑法》第十四条第一款第(九)项和《最高人民法院、最高人民检察院公安部关于办理黑社会性质组织犯罪案件的意见》。