条文内容
第二十三条 内容
第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。金山刑事律师事务所
释义阐明
第二十三条 释义
本条分为两款。第一款是关于什么是犯罪未遂的规定。根据本款的规定，犯罪未遂应当同时具有以下特征：1．犯罪分子已经着手实行犯罪。这是同犯罪预备相区别的主要标志。已经着手实行犯罪，表明行为人已经从犯罪预备阶段进入实行阶段，即行为人从为实施犯罪创造条件进入了开始完成犯罪故意的阶段，其犯罪意图已经通过着手实行的犯罪行为开始体现出来。已经着手实行犯罪体现了具体犯罪构成主客观要件的统一。2．犯罪未得逞，即犯罪分子没有实现本法分则规定的具体犯罪的犯罪构成的客观要件。这是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的主要标志。本法分则对犯罪既遂规定了三种情况：一是要求有犯罪分子所追求的损害结果发生，如杀人罪的既遂，必须有被害者死亡的结果；二是要求犯罪行为在客观上造成了发生某种危害结果的危险状态，如破坏交通工具罪和破坏交通设施罪，只要造成了足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险状态的，就构成犯罪既遂；三是不要求发生实际损害结果，只要完成了法定的犯罪行为，就构成犯罪既遂，如危害国家主权、领土完整罪，分裂国家、破坏国家统一罪，只要实施了法定的危害行为，就构成犯罪既遂。3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。所谓“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因。它既包括外界的客观原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障碍、客观情况的变化等，也包括犯罪分子本人的原因，如对自己实施犯罪的能力、方法、手段估计不足，对事实判断错误等。犯罪未得逞是违背犯罪分子的意志的；如果是犯罪分子自动放弃继续犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果的发生，属于自动中止，而不是犯罪未遂。
第二款是关于对未遂犯处罚原则的规定。根据本款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由于犯罪未遂的结果是犯罪未能得逞，其社会危害性要小于犯罪既遂，因此，规定对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里规定“可以从轻或者减轻处罚”，是因为在未遂的情况下，往往造成程度不同的危害后果，危害程度不同，处罚也应当不同。规定“可以”从轻或减轻，是指不是一律必须从轻或减轻，而是由应当根据案件的具体情况决定是否从轻或减轻。
案例精选
最高法指导案例62号 王新明合同诈骗案
裁判要点
在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第23条
基本案情
2012年7月29日，被告人王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售该区古城路28号楼一处房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明的亲属将赃款退还被害人徐某，被害人徐某对王新明表示谅解。
裁判结果
北京市石景山区人民法院经审理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239号刑事判决，认为被告人王新明的行为已构成合同诈骗罪，数额巨大，同时鉴于其如实供述犯罪事实，在亲属帮助下退赔全部赃款，取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚。公诉机关北京市石景山区人民检察院指控罪名成立，但认为数额特别巨大且系犯罪未遂有误，予以更正。遂认定被告人王新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。宣判后，公诉机关提出抗诉，认为犯罪数额应为100万元，数额特别巨大，而原判未评价70万元未遂，仅依据既遂30万元认定犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与此一致。王新明以原判量刑过重为由提出上诉，在法院审理过程中又申请撤回上诉。北京市第一中级人民法院经审理于2013年12月2日作出（2013）一中刑终字第4134号刑事裁定：准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及司法解释的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元，未遂70万元但可对该部分减轻处罚，王新明如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人的谅解等因素，原判量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌予采纳。鉴于二审期间王新明申请撤诉，撤回上诉的申请符合法律规定，故二审法院裁定依法准许撤回上诉，维持原判。
本案争议焦点是，在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”因此，对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案适用的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者二者相同的，应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括未遂部分在内的其他情节作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。如果未遂部分对应的法定刑幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括既遂部分在内的其他情节，连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑。
本案中，王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的具体执行标准，对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此，以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王新明适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，将未遂部分70万元的犯罪事实，连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节，故对王新明从轻处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
张某是惠州某家具厂的物流部经理，主要负责安排人员对该厂成品货物入库、出库、备货出货、仓库盘点等工作。某日，张某利用职务便利取得该厂放行条后，私自安排工作人员欲偷运一批家具（共价值人民币179214元）到河南省方城县，在厂门处因被发现发货单的审核手续不齐而未能运出厂，张某被抓获。
案例中的张某是否构成职务侵占罪？
职务侵占罪未遂认定标准
实务中，不少观点认为，职务侵占罪只有发生非法占有数额较大的单位财产的实际后果才能构成，特别是不少办案单位认为，在职务侵占罪存在明确的刑事责任追诉标准的情况下，职务侵占罪不可能存在未遂形态，如行为人未非法占有单位财物，就不可能达到刑事责任追诉标准，也就不可能构成职务侵占罪，像案例中所描述的情况，因张某并未实际将家具运出厂，因此不构成职务侵占罪。但通说认为，数额较大的单位财物是否被非法占有并不是判断罪与非罪的标准，而是判断是否既遂的标准。即判断行为人是否构成职务侵占罪，应当主要依据行为人是否利用职务便利，实施了非法占有数额较大的单位财物的行为，一旦着手实施，即应当认定构成职务侵占罪。是否实际非法占有数额较大的单位财物是判断既遂与未遂的认定标准。需要强调的是，职务侵占罪构成要件中的“占有”是指行为人对单位财物物权的全部占有，包括占有权、使用权、收益权和处分权。即占有的是单位财物的完整的所有权，而非单位财物本身。行为人只有将单位财物的所有权实现完全转移，变为己有，才能最终将职务侵占犯罪达到终结，完成既遂。仅仅只是以非法占有为目的对单位财物实施影响，如案例中所描述的情况，虽构成职务侵占罪，但一般应当认定为未遂。
犯罪未遂是一种故意犯罪形态，根据刑法总则第23条第1款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。按照我国刑法适用的原则，一般情况下，犯罪未遂应当普遍适用于刑法分则中各种故意犯罪的罪名。职务侵占罪规定于刑法分则第271条，其作为刑法分则规定的一个具体罪名，在满足“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”这一未遂条件的，应当被认定为职务侵占罪未遂。具体到职务侵占罪，如行为人已经利用职务便利，以非法占有为目的，对单位财物实施影响，但因行为人意志以外的原因，导致该影响力尚未达到非法占有/实际控制的程度，且数额达到刑法规定的较大标准，就应当被认定为职务侵占罪未遂。
刑事责任追诉标准是指刑法规定的，对犯罪嫌疑人追究刑事责任的标准。只有达到刑事责任追诉标准，才需要启动刑事程序追究行为人的刑事责任，否则，即使行为人实施了刑法条文规定的相关行为，也无需追究行为人的刑事责任。对于一些经济类的犯罪，刑法明文规定“数额较大”是刑事责任的追诉标准，司法解释会对“数额较大”作出明确的规定。具体到职务侵占罪，刑法规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成职务侵占罪，而《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）则明确规定，职务侵占罪“数额较大”的认定标准为6万以上不满100万。那么，在职务侵占罪存在非法占有单位财物数额6万以上的刑事追诉标准的基础上，如何理解行为人未实际非法占有单位财物也构成职务侵占罪呢？
2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）“二、关于贪污罪（一）贪污罪既遂与未遂的认定”中明确规定“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。”该规定明确了以下两点：第一，贪污罪存在未遂形态；第二，判断贪污罪未遂的标准为“行为人是否实际控制财物”。职务侵占罪与贪污罪的构成要件中，除主体要件存在差异外，其他构成要件完全一致，因此按照贪污罪的规定，现行有效的法律认可职务侵占罪存在未遂状态，且判断职务侵占罪未遂的标准为“行为人是否实际控制财物”。
笔者在alpha案例库中，通过检索“案由：职务侵占罪”、“法院认为：未遂”两个关键词，搜索出51个案例，经分析上述51个案例，法院在认定职务侵占未遂时，主要认定依据为行为人尚未将单位财物完全置于本人控制下，比较典型的情况为：1、将单位财物转移出原存放地点，并藏匿于只有本人知晓的单位场所内，尚未转移出单位场所或者在转移过程中被发现；2、已通过虚假财务凭证向公司请求转款并被批准，但由于单位账户没有足额款项尚未完成转款或者在单位审核财务凭证过程中被发现未完成转款；3、涉及不动产的，已签署合同并完成备案登记，尚未完成过户登记或提交的过户登记材料未被审核通过导致所有权尚未完成转移；4、涉及法院诉讼的，法院已受理立案，但撤回诉讼或者执行尚未完成。
回到笔者提到的问题“在职务侵占罪存在非法占有单位财物数额6万以上的刑事追诉标准的基础上，如何理解行为人未实际非法占有单位财物也构成职务侵占罪呢？”结合现行法律法规及案例，职务侵占罪刑事责任追诉标准针对的是行为人实施职务侵占行为所侵犯的财物价值，而非行为人实际非法占有的财物价值，即行为人着手实施职务侵占行为所针对的财物（如货物、银行存款、债权、不动产等）价值达到数额较大（即6万元以上），在行为人已经对犯罪对象实施客观影响的情况下（例如将货物转移出原存放地点等），不管最终行为人是否实际控制了该犯罪对象，均构成职务侵占罪，区别在于如实际控制了该犯罪对象，则构成职务侵占罪的既遂，如未实际控制该犯罪对象，则构成职务侵占罪的未遂。反之，如行为人着手实施职务侵占行为所针对的财物（如货物、银行存款、债权、不动产等）价值未达到数额较大（即6万元以下），即使最终实际控制了该犯罪对象，仍不构成职务侵占罪，无需追究行为人的刑事责任，单位可通过向行政机关或者民事诉讼手段追究行为人的责任。
职务侵占罪未遂量刑标准
根据刑法总则第23条第2款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，职务侵占罪按照犯罪数额确定量刑档次后，可进行从轻或减轻处罚。但需要注意的是，对未遂犯的从轻、减轻处罚并非应当而是可以，对于犯罪数额特别巨大、手段特别恶劣或者行为人虽未完成对单位财物物权的全部占有，但由于行为人的职务侵占行为导致单位财产毁损、灭失或者贬值的，也可以不予以从轻或减轻处罚。上述51个案例，法院在进行量刑时，均对犯罪未遂予以考虑，并在量刑中予以体现，部分案例虽然犯罪数额全部未遂，但仍存在没收个人财产的财产刑。
金山刑事律师事务所总结
从现行法律规定及司法裁判实践来看，职务侵占罪存在未遂形态，同时职务侵占罪未遂在法理上也有相应的依据。但实践中，部分办案机关的认知中，对职务侵占罪未遂这一犯罪形态仍持怀疑甚至否定的态度，还是将单位财物是否被行为人实际非法占有作为区分罪与非罪的标准，此种观念应当予以纠正，这样才能对行为人进行正确的定罪量刑。特别是涉及刑民交叉的案件，刑事案件对职务侵占罪既未遂的认定直接影响被害单位能否直接取回被侵占的财物。