条文内容
第二十一条 内容
第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
释义阐明
第二十一条 释义
根据本条规定，紧急避险是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止国家、公共利益、本人或者他人的合法权利遭受损害，不得已而采取的侵犯另一个较小的合法权利，以保护较大的合法权利的行为。
本条分为三款。第一款是关于什么是紧急避险行为及紧急避险行为不负刑事责任的规定。本款包含两层意思：1.什么是紧急避险行为。根据本款的规定，采取紧急避险行为应当符合以下条件：（1）避险的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受危险；（2）“危险”正在发生，使上述合法权益受到威胁。对尚未发生的危险、已经结束的危险，以及假想的危险或者推测的危险，都不能采取紧急避险行为；（3）紧急避险行为是为了使更多更大的合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的损害另一种合法权益的行为，因此，紧急避险所造成的损害必须小于避免的损害。这是由紧急避险的性质决定的。所谓“紧急避险”是指用损害一种合法权益的方法保全另一种受到正在发生的危险威胁的合法权益的紧急措施。不论是受损害的还是被保全的合法权益，都是受国家法律保护的，只有损害的合法权益小于被保全的合法权益时，紧急避险的行为，才是对社会有益的，紧急避险才有实际意义。2.采取紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。由于紧急避险造成的损害必须小于避免的损害，对社会是有益的，不具有刑法意义上的社会危害性，而具有合法性。因此本款规定，“不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。
第二款是关于紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的应当负刑事责任和处罚原则的规定。本款规定了两层意思：1.采取紧急避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。本款规定的“超过必要限度”是指紧急避险行为超过了使受到正在发生的危险威胁的合法权益免遭损害所必需的强度而造成了不应有的损害。这里规定的“超过必要限度”和“造成不应有的损害”是一致的。所谓“不应有的损害”是指紧急避险行为造成的损害大于避免的损害。造成不应有的损害的，已经失去紧急避险的意义，具有一定的社会危害性，因此本款规定，紧急避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。2.对超过必要限度，应当负刑事责任的紧急避险行为，应当减轻或者免除处罚。超过必要限度造成不应有的损害的紧急避险行为，虽然具有一定的社会危害性，但其前提是正当的，行为人主观动机是为了使更多更大的合法权益摆脱危险，免受损害，超过必要限度造成不应有的损害是出于过失，其社会危害性小于故意犯罪，因此，本款规定对紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚，是符合罪刑相当原则的。
第三款是关于避免本人危险采取紧急避险的特殊规定。根据本款规定，为了避免本人危险而采取紧急避险行为，不适用职务上、业务上负有特定责任的人。即对正在发生的危险负有特定职责的人，不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。所谓“职务上、业务上负有特定责任”是指担任的职务或者从事的业务要求其对一定的危险负有排除的职责，同一定危险作斗争是其职业义务。如负有追捕持枪罪犯的公安人员，不能为了自己免受枪击而逃离现场；民航驾驶员不能因飞机发生故障有坠机危险，而不顾乘客的安危自己跳伞逃生，等等。为了避免个人遭受危险，不履行职业义务，而牺牲国家、公共利益或者他人利益的行为，是放弃职守的行为，造成危害后果，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。
紧急避险与危险驾驶罪
——周光权“刑民（行）关系与犯罪认定”系列之七
对于犯罪成立与否的判断，必须例外地考虑被告人有无违法阻却事由。某一行为虽然违反行政管理法规，但是，如果存在违法阻却事由的，不具有刑事违法性。由此可见，从行为的行政违法性中如果要进一步推导出刑事违法性的结论，还需要进行实质化、规范化的思考。
按照刑法第二十一条的规定，紧急避险是违法阻却事由之一。在危险驾驶案件中，被告人能够以紧急避险作为违法阻却事由加以辩护的情形比较少见，但是，也不排除存在基于紧急情况能够排除其违法性的案件存在。在实践中，司法机关经常对这样的违法阻却事由不予认可，仍然认定被告人构成犯罪，至多在量刑时对避险情节予以适度考虑。然而这种实务做法是值得商榷的。
例如，被告人赵某于案发前醉酒，因其子生病，遂驾车带孩子去某儿童医院就医。途中在民警夜查时归案，其危险驾驶行为未造成实际危害后果，一审法院以危险驾驶罪从轻判处赵某拘役1个月，被告人以其具备免予刑事处罚的条件为由提出上诉。二审法院经审理后认为，赵某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予以惩处。但其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。对于赵某所提到案后如实供述犯罪事实，未发生实际危害后果，社会危害性较小等上诉理由予以采纳，据此，撤销一审判决，对赵某改判免予刑事处罚（参见北京市第二中级人民法院〔2017〕京02刑终460号刑事判决书）。
在本案中，二审法院对于赵某免予刑事处罚，是结合本案的量刑情节单纯从量刑角度讲的：首先，考虑到赵某血液中酒精含量并不是特别高，且醉驾时间是在凌晨3时，路上车辆、行人很少。其次，赵某饮酒后并未直接驾车上路，主观恶性小，案发前与朋友饮酒，然后返回家中休息，不是酒后直接驾车上路，凌晨其子突发高烧，情急之下没有选择打车、找代驾或者乘坐其他交通工具，而是选择自驾，其救子心切，符合人之常情，其主观恶性与其他持侥幸心理的醉驾行为相比较小。再次，赵某未造成酒驾撞伤人员或追尾等实际损害后果，机动车的车况很好，符合安全技术条件，没有其他违反道路交通安全法的行为，社会危害性较小，到案后能够如实供述其罪行。最后，庭审中赵某真诚认罪悔罪，而且其以往表现良好，人身危险性较小。基于上述考虑，法院对其从宽处罚。在司法实务人员看来，这样处理案件，已经贯彻了宽严相济的刑事政策。
应当认为，前述案例中赵某能够成立紧急避险，应认定其行为无罪。紧急避险，是指在为了保护较大的合法利益而不得已牺牲较小利益的情形。通说认为，紧急避险阻却违法性的根据在于法益衡量，即在价值较高的法益陷入紧急危险状态时，为了保全该法益而牺牲其他较小法益。
自己或他人的生命、健康、自由、财产等法益处于紧急的危险状态，是避险的前提条件。本案中，孩子生病对于被告人赵某来说，就是一种法益的危险。紧急，是指危险正在发生且没有结束的状态。赵某的孩子发烧，对于家长来说，就属于危险已经出现并对一定的法益形成现实的、迫在眉睫的威胁，如果不把发烧势头降下来，危险继续威胁着孩子的身体健康，甚至会对生命法益造成损害。无论出现哪种情形，都要求行为人立即采取避险措施，否则就无法阻止损害的发生。
紧急避险是采取的损害另一较小合法权益的行为，避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。此时，就需要进行利益衡量。在衡量紧急避险是否超过必要限度时应当考虑：在一般情况下，凡是紧急避险行为所造成的损害小于或者等于所避免的损害的，就是没有超过必要限度。就利益大小的比较而言，一般来说，人身权利大于财产权利。在人身权中，生命权大于健康权，健康权大于自由权以及其他权利。在本案中，赵某为了避免儿子发烧引发的身体健康或生命危险而危险驾驶，其行为可能引发公共安全方面的危险，似乎不存在优越法益。但是，赵某儿子发烧已经是一定程度的现实危险，同时，孩子发烧到一定程度就可能有更大的危及生命的危险，而醉酒驾车所产生的危险连现实危险都谈不上，仅有抽象危险，即便其危险现实化，也可能仅造成财产损害。将被告人自身所遭受的现实危险与其行为可能造成的抽象危险相比，可以肯定被告人利益的优越性，其属于损害较小法益来保全较大法益的情形。与此大致类似的情形是，甲在地震发生时为逃命而撞翻乙、丙，致二人重伤的，如果认为甲是为了在紧急情况下保全生命，该行为就是紧急避险，而不是犯罪。
刑法第二十一条第2款规定，避险行为必须是不得已而实施的，才能够正当化。“不得已”是相对于需要保护的利益而言的，即保护该利益是否还存在其他措施，只有在避险行为成为唯一的手段时，被告人才能主张违法性的阻却。如果其还有报案、寻求第三人帮助、逃跑等其他可行的方法足以避免危险，就不是不得已，不能成立紧急避险。对于本案，实务上可能认为既然赵某可以打车、可以找代驾，也还可以乘坐公共交通工具，醉酒驾车就不是送孩子去医院的唯一方法。但是，这种结论没有考虑到孩子突然发烧这一事实的紧急性以及危险发生时点（凌晨3时）的特殊性，打车、找代驾、乘坐公共交通工具送孩子去医院可能耽误疾病的诊治，因此，自驾车送孩子去医院基本上是唯一选择。如果考虑到这些情况，在本案中，可以认为除了醉酒驾车之外，别无其他紧急送医的有效措施，故应认定赵某的行为符合避险的可行性要件，可以成立紧急避险。因此，对赵某的行为可以作无罪处理而不是定罪免刑。
在实务中，行为人危险驾驶但能够成立紧急避险从而排除犯罪的情形除了类似于本案的“送子就医”之外，还有受追杀、威逼后醉酒驾车逃生以及为给生病的亲人购药、为处理紧急公务或事务（甚至如参加重要紧急会议）而醉酒驾车等，对此，需要结合刑法第二十一条的规定具体判断。
必须承认，每年30万人因为危险驾驶罪被判刑，这个数字太庞大了，因此，在个案中，被告人能否主张紧急避险从而排除其行为的犯罪性，就是实务上无法绕开的问题。