松江岳阳刑事律师解网络犯罪共犯责任争议

　　一、演化规律

　　1.网络犯罪帮助行为刑事责任的独立性由弱到强。不管是司法解释还是立法修正均是以网络犯罪帮助行为的独立化评价为方向，这表明刑法规范体系承认并强化了网络犯罪帮助行为的独立性特征。在目前刑法规范体系中，这些行为的独立化表现为由弱渐强的阶层性：(1)司法解释承认网络犯罪帮助行为成立片面共犯，在主观上相对独立，但仍然在共同犯罪框架中定罪量刑。(2)司法解释在特定罪名中承认网络犯罪帮助行为的正犯化，使该种帮助行为的认定独立于实行犯，但要按照被帮助的实行行为的罪名来定罪。(3)刑法修正案在立法上承认网络犯罪帮助行为的正犯化，设立了帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，在罪名上独立于实行行为的罪名。

　　2.以司法解释与立法规定双轨制裁并行。面对网络犯罪帮助行为对于传统刑法理论的挑战，司法机关在处理此类案件时开始感到不适，所以，最高司法机关逐渐在一些司法解释中对这类行为的定性做出规定。一直以来，司法解释在处理网络犯罪帮助行为的刑事责任时发挥主导作用，但是在修正案(九)颁布施行之后，局面有所改变，第287条之2将作为应对网络犯罪帮助行为的基础性罪名，刑事立法的作用得以加强。

　　3.以共犯责任与正犯责任组成网络犯罪帮助行为刑事责任体系。(1)共犯责任是指司法解释在一些信息网络犯罪中承认其帮助行为能够成立片面共犯，从而回应该类帮助行为单向明知、一对多帮助的特性。(2)正犯责任是指由司法解释和刑法修正案将网络犯罪帮助行为予以正犯化。松江岳阳刑事律师在司法解释层面，将特定网络犯罪帮助行为按照被帮助行为的罪名来评价和制裁，这种帮助行为直接被评价为被帮助罪名的实行行为；在刑事立法层面，刑法修正案针对网络犯罪帮助行为设立了单独的罪名和法定刑。通过上述刑事责任体系的构建，依据所涉及罪名的不同，在网络空间中提供技术帮助者，可能被评价为共同犯罪中的帮助犯，也可能被评价为被帮助的罪名的正犯，还可能被评价为独立罪名的正犯。
 

　　二、共犯责任

　　考察域外的法律实践可以发现，对待网络服务提供者的犯罪行为以共犯理论来追究刑事责任是通行的做法。例如，在美国，BuffNET案被称为网络服务提供者承担刑事责任的第一案，法院便是根据共犯理论来做出判决。网络服务提供者被认为对第三方犯罪行为提供了方法、手段或者机会、场合，从而帮助、促进了犯罪活动，对此检察官援引美国法典第18篇的规定来进行指控。在大陆法系的代表国家德国，对于网络服务提供者的帮助责任也是依据共犯理论来评价和制裁，而且，德国法律根据功能类型的不同对网络服务提供者作了分类，不同类型的网络服务提供者在刑事责任的承担上并不相同。以互联网接入服务提供者为例，其具有刑事责任豁免权，但是有例外情形，按照德国电讯媒体法第8条第1款第2句的规定，当网络接入服务提供者与用户之间，以及服务提供者之间通谋进行犯罪活动的，其不再享有豁免权，其将作为共同犯罪人被追究刑事责任。

　　在我国刑法修正案(九)颁行之前，网络服务提供者的共犯责任已在司法解释中明确规定。对于明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入等技术支持的行为，司法解释认定为相应犯罪的共同犯罪。例如，两高2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《淫秽电子信息的解释》)、两高一部2010年《关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博案件意见》)、两高2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。

　　网络犯罪帮助犯经常与实行犯之间欠缺双向的意思联络，这导致共同犯罪认定上的困难。为了对网络犯罪帮助犯进行有效地处罚，最高司法机关对传统理论所否认的片面共犯予以有限地承认。2004年《淫秽电子信息的解释》改变了我国传统刑法理论和司法实务不承认片面共犯的状态，首次认可网络犯罪帮助行为虽欠缺双向意思联络但明知对方实行行为的情形可以成立共同犯罪。该解释第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”由此，司法机关在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中认可了片面共犯的存在。随后，两高2010年《淫秽电子信息的解释(二)》第7条、两高一部在2010年《网络赌博案件意见》第2条、两高2011年《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条，也认可网络犯罪帮助行为在某些罪名中能够以片面共犯被追究刑事责任。

　　虽然司法解释做出了这些规定，但是在追究网络技术帮助行为的刑事责任时仍遭遇到难题和挑战。松江岳阳刑事律师这些司法解释上的规定虽然对这种行为的定性问题做了明确回应，但是在对正犯的从属程度、具体犯罪情节的认定、主犯的认定等问题上还有着诸多争议。

 

　　三、正犯化责任

　　教义学上所称的共犯正犯化，是指刑法将狭义的共犯行为(帮助行为、教唆行为)视为正犯行为(实行行为)，直接承担正犯的刑事责任。根据德日刑法理论的一般观点，共犯的刑事责任是相对于正犯而言的二次责任，立法上将帮助行为正犯化，也就意味着作为二次责任的共犯升格为作为一次责任的正犯。可以说，这体现了立法者对网络帮助行为的特殊评价，是为了强化法益保护而拓宽了刑法的作业线。

　　1.以被帮助行为的罪名定罪的帮助行为正犯化

　　两高2010年《淫秽电子信息的解释(二)》第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”；第5条规定：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚”；第6条规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”。按照上述司法解释的规定，为传播淫秽物品行为提供网络技术支持等帮助的网络服务商，不再被追究共犯的刑事责任，对帮助者直接作为传播淫秽物品(牟利)罪的实行犯进行定罪处罚，如此，在这两个罪名中体现了帮助行为的正犯化。

　　2.以独立罪名定罪的帮助行为正犯化

　　在网络犯罪制裁体系中，理论上所称的帮助行为正犯化是指把独立的网络技术性帮助行为提升为实行行为，直接以正犯来定罪量刑，不再通过共犯理论来对该帮助行为加以评价，这样可以避免在应对网络犯罪新问题时共同犯罪理论呈现的局限性。刑法分则针对网络技术帮助行为设立的独立罪名至少有两个：一个是刑法修正案(七)设置的第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，其是针对网络技术帮助行为首次共犯正犯化的尝试，对明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的帮助行为以立法上的独立罪名加以处罚。二是刑法修正案(九)设置的第287条之2帮助信息网络犯罪活动罪，该罪是近几年刑事立法上共犯正犯化的一个代表性罪名。该法条正是帮助行为正犯化立法策略的应用，它设立了涵摄性很强的构成要件，严密了应对网络犯罪的刑事法网，严格了网络犯罪人的刑事责任。

　　我国刑法应对网络犯罪的规范体系先后增加了上述两个罪名，从中可以发现我国刑法制裁网络犯罪帮助行为具有以下特点：首先，从行为方式看，由单一到全面，从提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具扩展到为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入等技术支持或者广告推广、支付结算等帮助。针对前罪，曾经有学者认为，它是对提供黑客工具行为的专门性立法，帮助行为的表现形式比较简单，只是对刑法分则中两个具体罪名的帮助行为做出了规范评价。但是，网络技术帮助行为对传统刑法理论带来的挑战是全面性的，不仅在计算机信息系统罪名上，而且在传统罪名上都有所体现，如果还指望一罪一立法的模式来应对，显然是不现实的。帮助信息网络犯罪活动罪所涵摄的行为方式则是多样化的，包括了各种技术支持行为，还有广告推广、支付结算等诸种帮助行为，可以说是立法对于网络犯罪帮助行为的整体性回应，本罪应当是为信息网络犯罪予以技术帮助行为的兜底性罪名，将是未来规制这些帮助行为的基础性罪名。其次，从行为主体来看，刑法修正案(九)在第285条中增设了第4款，即提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的行为主体也可以是单位。本罪的行为主体中不仅包括单位，而且列举的行为方式更是体现了对网络服务提供者这种特殊主体的刑法规制。

　　将为信息网络犯罪提供帮助行为设立为单独罪名进行规制，是基于以下考虑：

　　(1)现实生活中经常出现单个实行犯的社会危害性尚达不到成立犯罪的程度，但为其提供互联网接入、通讯传输等帮助的行为却具有严重的社会危害性，它指向的范围广，帮助的次数多，应当被纳入犯罪圈。在现实空间中发生的传统犯罪，其帮助行为与实行行为相比危害性较小，一般是从犯。与传统的帮助行为相比，网络犯罪的帮助行为在犯罪的实现过程中起着愈来愈大的甚至是决定性作用。其社会危害性突显，在有的案件中如果综合全案事实，已经超出了实行行为。从服务对象、社会影响上看，网络技术帮助行为不容忽视。网络技术服务的对象范围是宽泛的，技术服务行为产生的社会影响是深刻的。倘若网络技术服务的对象是犯罪主体，则受其帮助的犯罪主体可以成千上万，如此对法益的侵害会加倍扩大。例如，近几年来P2P网络借贷平台生长迅速，这离不开网络服务提供者在互联网接入、服务器托管、支付结算等方面的技术支持。但是，许多P2P网络借贷平台违规经营涉嫌犯罪，导致大量民众的投资无法收回，侵害了公民的财产权、金融监管秩序，严重影响到社会稳定。为此，为网络借贷平台提供技术支持的网络服务商受到社会民众和公安司法机关的关注。鉴于这类技术服务行为具有严重的社会危害性，通过传统的共犯理论无法对其进行有效评价和惩罚，作为对这种行为危害性突显的回应，共犯(帮助)行为的正犯化是出路之一。

　　(2)回避片面共犯问题上的争议。我国传统刑法理论在解读共同犯罪的成立条件时，要求共同犯罪人之间彼此存在犯意联络。将片面帮助行为独立入罪评价，可以回避学界在片面帮助的情形如何定性处理的分歧。作为帮助行为正犯化的罪名，帮助信息网络犯罪活动罪的行为人可能仅存在单向的帮助故意。松江岳阳刑事律师倘若置于共同犯罪的框架中分析，将会涉及片面共犯定性争议，如今单独成罪评价便在该种行为的处置上消解了理论上的纷争。

　　(3)在网络犯罪中，正犯具有隐蔽性，行为方式具有灵活性，公安司法机关经常难以查获并收集到有关犯罪证据。由于网络空间存在跨地域属性，网络犯罪中的正犯经常散布在全国各地，有的在境外，抓获他们非常困难，在这种正犯不能到案的案件中，追究帮助犯的刑责便极其被动。在设立本罪之后，即使正犯不能到案，也可以单独追究帮助者的刑责。

　　(4)树立行为规范，发挥评价功能。罪刑规范具有行为评价、威慑犯罪的机能，对帮助行为单设罪名和法定刑，更加体现了法对该行为的否定性评价，表明了立法者对帮助犯的特别非难和谴责，从而引导国民规范本人的行为。刑法第287条之2把为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，以及提供广告推广、支付结算等帮助的行为设置特定罪名，为国民树立了行为规范标准。

　　(5)随着风险社会的到来，人们的日常生活面临着各种风险，人们对安全、秩序等利益非常看重，也要求社会生活各个领域做出合理回应。体现在刑法领域，历来重视法益保护的刑事政策和刑法教义学研究也日益重视风险预防。作为预防刑法的代表性立法策略，共犯正犯化开始受到立法者的重视，帮助信息网络犯罪活动罪正是该立法策略的一个缩影。当前网络犯罪汹涌而来，对公民财产权利、公共安全、国家安全、社会公共秩序等法益造成了侵害和威胁，出于防卫社会安全的需要立法者以刑法修正的形式设立了本罪。上海专业刑事律师