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第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

时间:2021-05-24 08:45 点击:    纵容黑社会性质组织罪

  条文内容

  第二百九十四条 组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。

  境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。

  犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

  黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:

  (二)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;

  (二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

  (三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;

  (四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

  罪名精析

  释义阐明

  【说明】

  本条是关于组织、领导和参加黑社会性质的组织的犯罪、境外的黑社会组织的人员到我国境内发展组织成员的犯罪、国家机关工作人员包庇或者纵容黑社会性质的组织的犯罪及其刑事处罚的规定。共分5款。

  本条第3款是关于国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的犯罪及其处刑的规定。这里规定的“国家机关工作人员”,是指在国家各级党政机关、权力机关、司法机关和军事机关中执行一定职权的工作人员。所谓“包庇”,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”,是指国家机关工作人员不依法履行职责,对黑社会性质的组织的违法犯罪活动不依法制止,反而予以放纵的行为。本款根据情节轻重规定了两档处刑:有包庇、纵容行为的,处5年以下有期徒刑;情节严重的,处5年以上有期徒刑。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,这里所谓的“情节严重”,是指有下列情形之一的行为:包庇、纵容黑社会性质的组织跨境实施违法犯罪活动;包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动;多次实施包庇、纵容行为;致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质的组织特别严重破坏的;致使黑社会性质的组织的组织者、领导者逃匿,或者致使对黑社会性质的组织的查禁工作严重受阻的;具有其他严重情节的。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  本条第4款是关于对有组织、领导和积极参加黑社会性质的组织的行为或者境外的黑社会组织的人员到我国境内发展组织成员的行为,又有其他犯罪行为的,应当如何处罚的规定。根据本款的规定,犯前3款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。实践中,黑社会性质的组织往往实施多种违法犯罪行为,常进行寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易、故意毁坏公私财物、故意杀人、故意伤害等犯罪。目前司法实践中争议最大的问题之一就是黑社会性质组织的组织领导者是否应对其本人未参与而由其组织成员所实施的犯罪承担刑事责任。由于在黑社会性质的组织所实施的多种犯罪中,涉及可以判处的罪名只有、等少数几种,而在实施上述犯罪时,黑社会性质组织的领导者大多并不在场或并不出面,司法机关常在认定其是否应对黑社会性质组织成员所犯故意杀人罪、故意伤害罪承担刑事责任时出现分歧,甚至出现了对于首要分子判处以下刑罚、对其他实施故意杀人罪的骨干成员判处死刑的现象。在执行本款时应当特别注意,关于其他犯罪行为,对黑社会性质的组织的组织者、领导者,应当按其所组织、领导的黑社会性质的组织所犯的全部罪行处罚;对于黑社会性质的组织的参加者,应当按照其所参与的犯罪处罚。凡是黑社会性质的组织的成员为了实现该组织称霸一方、威慑公众的目的,为了组织利益而实施的犯罪,即使首要分子对具体的犯罪行为事先并不明知,也要对其组织成员的全部罪行承担全部罪责。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  本条第5款是关于黑社会性质的组织的特征的规定。黑社会性质的组织实施违法犯罪活动一般是有计划,有安排,有分工,并通过一定的组织方式策划。因为它的社会危害性远远大于一般的犯罪集团,在打击这类犯罪过程中,最关键的是要严格按照法律规定,准确把握黑社会性质的组织的特征,正确适用法律认定这种犯罪。因此,本款规定了黑社会性质的组织必须同时具备以下特征:形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本同定;有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。实践中,执行本款规定应注意几个问题:第一,目前,黑社会性质的犯罪组织出现了一个明显的变化,即组织者、领导者、骨干成员可能并不多,但他们控制着一批社会上的闲散人员,这些人员形成了一个市场,需要实施违法犯罪时,即通过这个市场雇佣打手,形成“一呼即来,一哄而散”的活动方式。对以这种方式存在的组织,只要其基本的组织者、领导者、骨干成员较为固定,就应认定其形成了“较稳定的犯罪组织”。第二,实践中,有些黑社会性质的组织的头目,在其具备了一定的实力后,往往通过各种手段将财产洗白,合法地进行一些经营活动,以此支撑该组织的活动,这部分资产也应当算作该组织的“经济实力”。第三,应正确把握“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响”,无论是合法行业还是非法行业,只要对其实行垄断或控制,严重影响了当地该行业的正常经营,扰乱了当地百姓的正常生活秩序就应当予以认定。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  【立法理由】

  《刑法修正案(八)》对刑法第294条规定的黑社会性质的组织的犯罪作了修改。

  犯罪有组织化是当今世界各国遇到的一个值得重视的问题。上世纪八、九十年代,有组织犯罪活动在我国个别地方也比较猖獗,他们有的称霸一方,形成地方恶势力,有的进行贩毒、走私、抢劫、拐卖妇女等恶性犯罪,有的还贿赂腐蚀国家工作人员,寻找保护伞,成为严重影响我国社会治安的一个重要问题。1997年修订刑法时,对我国的有组织犯罪情况进行了深入研究,各方面认为,我国还没有形成像一些国家那样大规模的、对国家经济和社会生活产生重大影响的黑社会组织,但是带有黑社会性质的犯罪组织在个别地方已初见端倪,具备了黑社会组织所具有的组织特征和犯罪手法,这些黑社会性质的组织拥有一定的资产,操纵一些行业或者区域的经济,有的还通过贿赂等手段拉拢一些国家干部充当保护伞,严重危害一定区域内正常的社会、经济秩序。另外,随着改革开放,境外黑社会势力也对我国不断进行渗透,寻找、发展黑社会成员,进行各种犯罪活动。为有利于司法机关正确适用法律,准确打击具有黑社会性质的组织的犯罪活动,第九届全国人大常委会于2002年4月28日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第二百九十四条第一款的解释》,对黑社会性质的组织的含义作出解释,规定黑社会性质的组织应当同时具备四个特征,即:1.形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;2.有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;3.以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;4.通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。近年来,各地根据中央的部署开展打黑除恶专项斗争,实践中普遍反映,上述关于刑法第294条第l款的立法解释,准确地表述和把握了我国目前存在的黑社会性质的组织的本质特征,但由于其是以立法解释的形式存在,容易被忽视,有些地方仍以最高人民法院的司法解释作为认定黑社会性质的组织的依据,导致司法机关对黑社会性质的组织罪的认定上出现分歧。为正确适用法律,严格按照黑社会性质的组织的特征认定这种犯罪,《刑法修正案(八)》将相关立法解释纳入刑法第294条。同时,通过这几年的司法实践,各地也提出了一些对刑法第294条关于黑社会性质的组织犯罪的规定在适用中存在的问题,主要是:第一,没有规定财产刑。地方司法机关普遍反映,最大限度地获取巨额经济利益是黑社会性质犯罪的最主要目的之一。黑社会性质的组织的发展过程就是一个“以黑促商,以商养黑”的循环过程,他们一方面通过各种非法手段聚敛钱财并将这种财产用于支撑其违法犯罪活动,另一方面又倚仗其经济实力,腐蚀、拉拢政府官员,并向具有潜在商业价值的领域渗透,进而将非法收入转为合法收入,并通过合法经营来维护自己的既得经济利益,获取更大的社会财富,并在一定区域或者行业内形成非法控制、拓展地盘和影响,积蓄力量。但由于刑法第294条没有规定财产刑,各地只能根据刑法第64条的规定处理涉黑财产,即追缴、没收犯罪分子的违法所得和用于犯罪的工具,对于黑社会性质组织的财产则不能予以没收,不利于从根本上铲除黑社会性质组织再犯罪的经济基础。第二,法定刑过低。各地反映,作为具有典型犯罪集团特点的有组织犯罪,黑社会性质组织犯罪是刑事犯罪中最严重的犯罪形式之一,它不仅扰乱国家正常的政治、经济秩序,还拉拢国家工作人员、插手控制基层政权、败坏社会道德风尚,尤其是黑社会性质犯罪称霸一方,为非作恶,其违法犯罪活动多与人民群众日常生活息息相关,严重威胁社会治安,刑法对此类罪的法定刑明显偏轻,与当前打击黑社会性质犯罪的严峻形势不相适应,也不符合罪刑相适应的原则。此外,包庇、纵容黑社会性质的组织犯罪的法定刑与刑法第310条规定的普通包庇罪的法定刑相同,没有体现对包庇、纵容黑社会性质组织的保护伞从重打击的精神,针对司法实践中存在的上述问题,这次刑法修正案对该条作了修改,主要有:一是根据黑社会性质的组织成员在组织中的不同地位、作用,规定了不同的刑罚,更好地体现了罪刑相适应的原则。将组织者、领导者的刑罚,由原来的3年以上10年以下有期徒刑提高为七年以上有期徒刑,最高刑到15年;二是增加规定了财产刑,以铲除黑社会性质的组织再犯罪的经济基础;三是提高了国家机关工作人员包庇或者纵容黑社会性质的组织犯罪的刑罚,第一档刑由原来的3年有期徒刑提高到5年,最高刑由原来的10年有期徒刑提高到15年;四是将2002年4月28日第九届全国人大常委会第二十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第二百九十四条第一款的解释》规定的黑社会性质的组织应当同时具备的四个特征纳入刑法条文。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  构成要件

  一、概念

  包庇、纵容黑社会性质组织罪,是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。

  二、包庇、纵容黑社会性质组织罪构成要件

  (一)客体要件

  本罪侵犯的客体是复杂客体,其中主要客体是正常的社会秩序,次要客体是国家机关的正常管理活动。

  国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织及其违法犯罪活动的行为,是对正常的社会秩序构成严重威胁和危害的行为。黑社会性质组织犯罪是威胁和危害正常社会秩序的主要因素之一。黑社会性质组织的萌生滋长,其违法犯罪活动的猖獗嚣张,在很大程度上是与某些国家机关人员对他们的恣意包庇和任意放纵分不开的。此外,国家机关工作人员背弃己责,与黑社会性质组织相互勾结,或者向其屈服低头,放任甚或助成他们危害国家、社会和民众,还将造成对国家机关正常管理活动,特别是国家机关预防、遏制、惩治黑社会性质组织犯罪,维护正常社会秩序管理活动的侵害。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  (二)客观要件

  本罪在客观方面表现为包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。

  所谓包庇,是指行为人积极实施的一切庇护黑社会性质的组织的行为。其中、既应包括掩饰黑社会性质的组织的性质,帮助其隐匿、毁灭违法犯罪证据或者作假证明的行为,还应包括为他们提供隐藏处所、财物、向他们通风报信、替他们说情、游说等一切妨害有关部门查办、惩处、打击黑社会性质的组织的行为;既应包括利用职权、地位、影响等国家机关工作人员身份条件实施的包庇行为,也应包括没有利用上述条件实施的包庇行为。

  所谓纵容,是指行为人放弃、背离其职责范围内阻止、抑制、查究、惩治黑社会性质组织的违法犯罪行为的义务,放纵、容忍他们实施违法犯罪活动的行为。各级各类国家机关工作人员都负有一定的打击黑社会性质组织违法犯罪的神圣职责,如果他们不履行或不积极履行这一职责,对黑社会性质组织的违法犯罪活动漠视无睹,置若罔闻,放纵容忍,便可构成本罪。值得注意的是,此处的纵容与单纯的知情不举不同,前者是以行为人负有一定的打击黑社会性质的组织的违法犯罪活动的职责为前提的。单纯的知情不举,如某税务机关工作人员知道一黑社会性质的组织犯走私毒品的罪行但未予举报等,尚未进人我国刑法调整领域,不能定罪。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  本罪系行为犯,原则上只要行为人实施了包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为,即可构成本罪,而不论其情节轻重,危害结果如何。如果行为人的行为,情节显著轻微危害不大的,仍应依刑法总则的有关规定,以不认定为犯罪为宜。

  包庇黑社会性质的组织和纵容黑社会性质的组织进行犯罪活动是本罪客观构成要件的两种表现形式,行为人只要实施其中一种行为,即可构成本罪,若同时实施,仍应以一罪论处,而不能实行并罚。

  (三)主体要件

  本罪主体是特殊主体,即必须是国家机关工作人员方可成为本罪主体。其他人员若对黑社会性质的组织进行包庇,或者放纵其从事违法犯罪活动的,不能成立本罪。如符合其他犯罪构成特征的,应以该其他罪论处。

  国家机关工作人员,是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关中依法从事公务的人员。不包括在中国共产党和中国政治协商会议的各级组织中担任职务的人员,也不包括受国家机关委托从事公务的人员。

  (四)主观要件

  本罪在主观方面只能依故意构成,过失不构成本罪。

  认定要义

  一、本罪与的界限

  本罪与玩忽职守罪在诸多方面均存在相似之处,表现在:

  其一,二者都侵害了国家机关正常的管理活动;

  其二,二者在客观方面都有可能表现为给黑社会性质组织制造生存发展机会,或者给黑社会性质组织进行违法犯罪活动提供可乘之机的行为;

  其三,二者的主体都是特殊主体,即都要求是国家机关工作人员。

  其主要区别在于:

  (1)犯罪客体不同。前者侵犯的是复杂客体,其中,主要客体是正常的社会秩序,次要客体是国家机关的正常管理活动;后者侵犯的则是单一客体,即仅是对国家机关正常管理活动的侵害。

  (2)客观方面要件不同。首先,前者之行为方式仅能表现为包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为;后者则包括一切不履行或者不正确履行职务的玩忽职守行为。其次,前者系行为犯,只要有包庇、纵容行为,即可构成犯罪;后者系结果犯,在有玩忽职守的行为的同时,尚需发生造成公共财产、国家和人民利益重大损失的危害结果方可构成犯罪。

  (3)主观方面表现不同。前者是故意犯罪;后者是。

  二、本罪与包庇罪的界限

  两罪在客观方面存在相同之处,即都实施了“包庇”行为。其主要区别如下:

  (1)犯罪客体不同。前者侵犯的主要是正常的社会秩序;后者侵犯的则是司法机关惩治犯罪的正常活动。

  (2)犯罪客观方面要件不同。前者表现为包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为;后者则表现为作假证明包庇犯罪人的行为。二者虽都有“包庇”,但含义不尽相同。在方式上,前者之包庇要广于后者,即不只限作假证明一种,还包括其他一切妨害有关机关查办、惩处、打击黑社会性质的组织的行为;在包庇对象上,前罪之包庇又要窄于后者,即仅限于黑社会性质的组织,不及其他犯罪组织或犯罪人;此外,后者之包庇必须系事后之帮助行为,易言之,若行为人与其所包庇的对象事前有通谋的,则应直接按其所包庇的犯罪人的共犯论处,后者则无此限,亦即无论行为人事先是否与黑社会性质的组织存在共谋,都可构成犯罪,若系事先有通谋的,则按想象竞合犯处理。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  (3)犯罪主体不同。前者的主体是特殊主体,即只有国家机关工作人员才可构成;后者则是一般主体,任何具有刑事责任能力的自然人均可成为其主体。

  量刑标准

  依照《刑法》第294条第3款规定,犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的,处5年以下有期徒刑;情节严重的,处5年以上有期徒刑。

  依照本条第4款规定,犯包庇、纵容黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

  该条第3款规定的“情节严重”,是本罪的加重处罚情节。是指有下列情形之一的行为:

  1.包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的;

  2.包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的;

  3.多次实施包庇、纵容行为的;

  4.致使某一区域或者行业的济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的;

  5.致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿,或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的;

  6.具有其他严重情节的。

  解释性文件

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见(2018年1月16日 法发〔2018〕1号)

  为贯彻落实《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》精神,统一执法思想,提高执法效能,依法、准确、有力惩处黑恶势力犯罪,严厉打击“村霸”、宗族恶势力、“保护伞”以及“软暴力”等犯罪,根据《刑法》、《刑事诉讼法》及有关司法解释等规定,针对实践中遇到的新情况、新问题,现就办理黑恶势力犯罪案件若干问题制定如下指导意见:

  一、总体要求

  1.各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应充分发挥职能作用,密切配合,相互支持,相互制约,形成打击合力,加强预防惩治黑恶势力犯罪长效机制建设。正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪以及“保护伞”惩处力度,在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神,严格掌握,严格掌握不起诉,严格掌握、减刑、,严格掌握保外就医适用条件,充分运用《刑法》总则关于和犯罪集团的规定加大惩处力度,充分利用资格刑、财产刑降低再犯可能性。对黑恶势力犯罪,注意串并研判、深挖彻查,防止就案办案,依法加快办理。坚持依法办案、坚持法定标准、坚持以审判为中心,加强法律监督,强化程序意识和证据意识,正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系,贯彻落实宽严相济刑事政策,切实做到宽严有据,罚当其罪,实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  2.各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应聚焦黑恶势力犯罪突出的重点地区、重点行业和重点领域,重点打击威胁政治安全特别是政权安全、制度安全以及向政治领域渗透的黑恶势力;把持基层政权、操纵破坏基层换届选举、垄断农村资源、侵吞集体资产的黑恶势力;利用家族、宗族势力横行乡里、称霸一方、欺压残害百姓的村霸乡霸等黑恶势力;在征地、租地、拆迁、工程项目建设等过程中煽动闹事的黑恶势力;在建筑工程、交运运输、矿产资源、渔业捕捞等行业、领域,强揽工程、恶意竞标、非法占地、滥开滥采的黑恶势力;在商贸集市、批发市场、车站码头、旅游景区等场所欺行霸市、强买强卖、收保护费的市霸、行霸等黑恶势力;操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动的黑恶势力;非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力;插手民间纠纷,充当“地下执法队”的黑恶势力;组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力;境外黑社会入境发展渗透以及跨国跨境的黑恶势力。同时,坚决深挖黑恶势力“保护伞”。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  二、依法认定和惩处黑社会性质组织犯罪

  3.黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”。由于实践中许多黑社会性质组织并非这“四个特征”都很明显,在具体认定时,应根据立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系,准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害,做到不枉不纵。

  4.发起、创建黑社会性质组织,或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为,应当认定为“组织黑社会性质组织”;实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为,应当认定为“领导黑社会性质组织”。黑社会性质组织的组织者、领导者,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。

  5.知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织,仍加入并接受其領导和管理的行为,应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的,不应认定为“参加黑社会性质组织”。

  参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的,一般应当认定为“积极参加黑社会性质组织”:多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的情形,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。

  6.组织形成后,在一定时期内持续存在,应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”。

  黑社会性质组织一般在短时间内难以形成,而且成员人数较多,但鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程,没有明显的性质转变的节点,故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。

  黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的,成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件的发生时间认定。没有明显标志性事件的,可以按照本意见中关于黑社会牲质组织违法犯罪活动认定范围的规定,将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。该组织者、领导者因未到案或者因死亡等法定情形未被起诉的,不影响认定。

  黑社会性质组织成员既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员,也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉,或者根裾具体情节不作为犯罪处理的组织成员。

  7.在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的,应当认定为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”:

  (1)有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛;

  (2)有组织地以投资;控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取;

  (3)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。

  8.通过上述方式获得一定数量的经济利益,应当认定为“具有一定的经济实力”,同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活功的能力。通过上述方式获取的经济利益,即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的“经济实力”。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动,其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”,但数额明显较小或者仅提供动产、不动产使用权的除外。

  由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异,加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同,在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。

  9.黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”,包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  10.为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动,侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序,应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。

  符合以下情形之一的,应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动:

  (1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的;

  (2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的;

  (3)组织者、领导者直接组织、策划、推挥、参与实施的;

  (4)由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的;

  (5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的;

  (6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。

  11.鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性,不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危事程度加以综合分析判断。

  通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为,称霸一方,并具有以下情形之一的,可认定为“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”:

  (1)致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众,合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后,不敢通过正当途径举报、控告的;

  (2)对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的;

  (3)插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的;

  (4)干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的;

  (5)干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的;

  (6)多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的;

  (7)利用组织的势力、影响,帮助组织成员或他人获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的;

  (8)其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

  12.对于组织者、领导者和因犯参加黑社会性质组织罪被判处五年以上有期徒刑的积极参加者,可根据《刑法》第五十六条第一款的规定适用附加剥夺政治权利。对于符合《刑法》第三十七条之一规定的组织成员,应当依法禁止其从事相关职业。符合《刑法》第六十六条规定的组织成员,应当认定为罪犯,依法从重处罚。

  对于因有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的黑社会性质组织犯罪分子,可以根据《刑法》第五十条第二款的规定同时决定对其限制减刑。对于因有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的黑社会性质组织犯罪分子,应当根据《刑法》第八十一条第二款规定,不得假释。

  13.对于组织者、领导者一般应当并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者,可以并处没收个人全部财产。对于其他组织成员,应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节,依法决定财产刑的适用。

  三、依法惩处恶势力犯罪

  14.具有下列情形的组织,应当认定为“恶势力”:经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上,纠集者相对固定,违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等,同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  在相关法律文书中的犯罪事实认定部分,可使用“恶势力”等表述加以描述。

  15.恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织,其特征表现为:有三名以上的组织成员,有明显的首要分子,重要成员较为固定,组织成员经常纠集在一起,共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。

  16.公安机关、人民检察院、人民法院在办理恶势力犯罪案件时,应当依照上述规定,区别于普通刑事案件,充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定,依法从严惩处。

  四、依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪

  17.黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响,有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序,构成犯罪的,应当分别依照《刑法》相关规定处理:

  (1)有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,分别属于《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项规定的“恐吓”、《刑法》第二百二十六规定的“威胁”,同时符合其他犯罪构成条件的,应分别以、定罪处罚。

  《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的,应当追究刑事责任。

  (2)以非法占有为目的强行索取公私财物,有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序,同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成条件的,应当以定罪处罚。同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式,足以使对方感知相关行为的有组织性的,应当认定为《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若于问题的解释》第二条第(五)项规定的“以黑恶势力名义敲诈勒索”。

  采用上述手段,同时又构成其他犯罪的,应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚。

  雇佣、指使他人有组织地采用上述手段强迫交易、敲诈勒索,构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的论处。为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的,雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事,构成寻衅滋事罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处;为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理,但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

  18.黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的,应以定罪处罚。

  五、依法打击非法放贷讨债的犯罪活动

  19.在民间借货活动中,如有擅自设立金融机构、非法吸收公众存款、骗取贷款、套取金融机构资金发放高利贷以及为强索债务而实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等行为的,应当按照具体犯罪侦查、起诉、审判。依法符合数罪并罚条件的,应当并罚。

  20.对于以非法占有为目的,假借民间借贷之名,通过“虛增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产,或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的,应当根据案件具体事实,以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦査、起拆、审判。对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虛高“债务”和以“保证金”“中介费”“服务费”等各种名目扣除或收取的额外费用,均应计入违法所得。对于名义上为被害人所得、但在案证据能够证明实际上却为犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的“借款”,应予以没收。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  21.对采用讨债公司、“地下执法队”等各种形式有组织地进行上述活动,符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的,应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团债查、起诉、审判。

  六、依法严惩“保护伞”

  22.《刑法》第二百九十四条第三款中规定的“包庇”行为,不要求相关国家机关工作入员利用取务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的,酌情从重处罚。包庇、纵容黑社会性质组织,事先有通谋的,以具体犯罪的共犯论处。

  23.公安机关、人民检察院、人民法院对办理黑恶势力犯罪案件中发现的涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织犯罪、收受贿赂、渎职侵权等违法违纪线索,应当及时移送有关主管部门和其他相关部门,坚决依法严惩充当黑恶势力“保护伞”的职务犯罪。

  24.依法严惩农村“两委”等人员在涉农惠农补贴申领与发放、农村基础设施建设、征地拆迁补偿、救灾扶贫优抚、生态环境保护等过程中,利用职权恃强凌弱、吃拿卡要、侵吞挪用国家专项资金的犯罪,以及放纵、包庇“村霸”和宗族恶势力,致使其坐大成患;或者收受贿赂、徇私舞弊,为“村霸”和宗族恶势力充当“保护伞”的犯罪。

  25.公安机关在侦办黑恶势力犯罪案件中,应当注意及时深挖其背后的腐败问题,对于涉嫌特别重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人,及时会同有关机关,执行《刑事诉讼法》第三十七条的相关规定,辩护律师在侦查期间会见在押犯罪嫌疑人的,应当经相关侦査机关许可。

  七、依法处置涉案财产

  26.公安机关、人民检察院、人民法院根据黑社会性质组织犯罪案件的诉讼需要,应当依法査询、查封、扣押、冻结全部涉案财产。公安机关侦查期间,要会同工商、税务、国土、住建、审计、人民银行等部门全面调査涉黑组织及其成员的财产状况。

  对于不宜查封、扣押、冻结的经营性资产,可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。

  对黑社会性质组织及其成员聚敛的财产及其孳息、收益的数额,办案单位可以委托专门机构评估;确实无法准确计算的,可以根推有关法律规定及査明的事实、证据合理估算。

  27.对于依法查封、冻结、扣押的黑社会性质组织涉案财产,应当全面收集、审查证明其来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据。符合下列情形之一的,应当依法追缴、没收:

  (1)组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益;

  (2)组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益;

  (3)其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产;

  (4)通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中,实际用于支持该组织活动的部分;

  (5)组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物;

  (6)其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益;

  (7)其他应当追缴、没收的财产。

  28.违法所得已用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

  (1)对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益的;

  (2)对方无偿或者以明显低于市场价格取得的;

  (3)对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的;

  (4)通过其他方式恶意取得的。

  29.依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以追缴、没收其他等值财产。

  30.黑社会性质组织犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的,应当依照法定程序没收其违法所得。

  31.对于依法查封、扣押、冻结的涉案财产,有证据证明确属被害人合法财产,或者确与黑社会性质组织及其违法犯罪活动无关的应予以返还。

  八、其他

  32.司法行政机关应当加强对律师办理黑社会性质组织犯罪案件辩护代理工作的指导监督,指导律师事务所建立健全律师办理黑社会性组织犯罪的请示报告、集体研究和检查督导制度。办案机关应当依法保障律师各项诉讼权利,为律师履行辩护代理职责提供便利,防止因妨碍辩护律师依法履行职责,对案件办理带来影响。

  对黑恶势力犯罪案件开庭审理时,人民法院应当通知对辩护律师所属事务所具有监督管理权限的司法行政机关派员旁听。

  对于律师违反会见规定的;以串联组团,联署签名、发表公开信,组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名,制造舆论压力,攻击、抵毁司法机关和司法制度,干扰诉讼活动正常进行的;煽动、教唆和组织当事人或者其他人员到司法机关或者其他国家机关静坐、举牌、打横幅、喊口号等,扰乱公共秩序、危害公共安全的;违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料,或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料的,司法行政机关应当依照有关规定予以处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。对于律师辩护、代理活动中的违法违规行为,相关办案机关要注意收集固定证据,提出司法建议。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  33.监狱应当从严管理组织、领导、参加黑社会性质组织的罪犯,严格罪犯会见、减刑、假释、暂予监外执行等执法活动。对于判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,判处死刑缓期二年执行减为有期徒刑、无期徒刑的黑社会性质组织的组织者、领导者,实行跨省、自治区、直辖市异地关押。积极开展黑恶势力犯罪线索排查,教育引导服刑人员检举揭发。社区矫正机构对拟适用社区矫正的黑恶势力犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人,应当认真开展调査评估,为准确适用非监禁刑提供參考。社区矫正机构对组织、领导、参加黑社会性质组织的社区服刑人员要严格监管教育。公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关要加强协调联动,完善应急处置工作机制,妥善处理社区服刑人员脱管漏管和重新违法犯罪等情形。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  34.办理黑恶势力犯罪案件,要依法建立完善重大疑难案件会商、案件通报等工作机制,进一步加强政法机关之间的配合,形成打击合力;对群众关注度高、社会影响力大的黑恶势力犯罪案件,依法采取挂牌督办、上提一级、异地管辖、指定管辖以及现场联合督导等措施,确保案件质量。根据办理黑恶势力犯罪案件的实际情况,及时汇总问题,归纳经验,适时出台有关证据标准,切实保障有力打击。

  35.公安机关、人民检察院、人民法院办理黑社会性质组织犯罪案件,应当按照《刑事诉讼法》《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》《公安机关办理刑事案件证人保护工作规定》的有关规定,对证人、报案人、控告人、举报人、鉴定人、被害人采取保护措施。

  犯罪嫌疑人、被告人积极配合侦查、起诉、审判工作,在查明黑社会性质组织的组织结构和组织者、领导者的地位作用,组织实施的重大犯罪事实,追缴、没收赃款赃物,打击“保护伞”等方面提供重要线索和证据,经查证属实的,可以根据案件具体情况,依法从轻、减轻或者免除处罚,并对其参照证人保护的有关规定采取保护措施。前述规定,对于确属组织者、领导者的犯罪嫌疑人、被告人应当严格掌握。

  对于确有重大立功或者对于认定重大犯罪事实或追缴、没收涉黑财产具有重要作用的组织成员,确有必要通过分案审理予以保护的,公安机关可以与人民检察院、人民法院在充分沟通的基础上作出另案处理的决定。

  对于办理黑社会性质组织犯罪案件的政法干警及其近亲属,需要采取保护措施的,可以参照《刑事诉讼法》等关于证人保护的有关规定,采取禁止特定的人员接触、对人身和住宅予以专门性保护等必要的措施,以确保办理案件的司法工作人员及其近亲属的人身安全。

  36.本意见颁布实施后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布或者单独制定的其他相关规范性文件,内容如与本意见中有关规定不一致的,应当按照本意见执行。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定(2012年9月11日 公通字〔2012〕45号)

  为依法严厉打击黑社会性质组织犯罪,按照宽严相济的刑事政策和“打早打小、除恶务尽”的工作方针,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他有关规定,现就办理黑社会性质组织犯罪案件有关问题,制定本规定。

  一、管辖

  第一条 公安机关侦查黑社会性质组织犯罪案件时,对黑社会性质组织及其成员在多个地方实施的犯罪,以及其他与黑社会性质组织犯罪有关的犯罪,可以依照法律和有关规定一并立案侦查。对案件管辖有争议的,由共同的上级公安机关指定管辖。

  并案侦查的黑社会性质组织犯罪案件,由侦查该案的公安机关所在地同级人民检察院一并审查批准逮捕、受理移送审查起诉,由符合审判级别管辖要求的人民法院审判。

  第二条 公安机关、人民检察院、人民法院根据案件情况和需要,可以依法对黑社会性质组织犯罪案件提级管辖或者指定管辖。

  提级管辖或者指定管辖的黑社会性质组织犯罪案件,由侦查该案的公安机关所在地同级人民检察院审查批准逮捕、受理移送审查起诉,由同级或者符合审判级别管辖要求的人民法院审判。

  第三条 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的黑社会性质组织犯罪案件,人民法院对于已进入审判程序的黑社会性质组织犯罪案件,被告人及其辩护人提出管辖异议,或者办案单位发现没有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查,可以依法报请与有管辖权的人民检察院、人民法院共同的上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移交。对于在审查批准逮捕阶段,上级检察机关已经指定管辖的案件,审查起诉工作由同一人民检察院受理。

  第四条 公安机关侦查黑社会性质组织犯罪案件过程中,发现人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件线索的,应当及时移送人民检察院。人民检察院对于公安机关移送的案件线索应当及时依法进行调查或者立案侦查。人民检察院与公安机关应当相互及时通报案件进展情况。

  二、立案

  第五条 公安机关对涉嫌黑社会性质组织犯罪的线索,应当及时进行审查。审查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、辨认、调取证据材料等必要的调查活动,但不得采取强制措施,不得查封、扣押、冻结财产。

  立案前的审查阶段获取的证据材料经查证属实的,可以作为证据使用。

  公安机关因侦查黑社会性质组织犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,对一些重大犯罪线索立案后可以采取技术侦查等秘密侦查措施。

  第六条 公安机关经过审查,认为有黑社会性质组织犯罪事实需要追究刑事责任,且属于自己管辖的,经县级以上公安机关负责人批准,予以立案,同时报上级公安机关备案。

  三、强制措施和

  第七条 对于组织、领导、积极参加黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人,不得取保候审;但是患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者是正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的除外。

  第八条 对于黑社会性质组织犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人,看守所应当严格管理,防止发生串供、通风报信等行为。

  对于黑社会性质组织犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人,可以异地羁押。

  对于同一黑社会性质组织犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人,应当分别羁押,在看守所的室外活动应当分开进行。

  对于组织、领导黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人,有条件的地方应当单独羁押。

  四、证人保护

  第九条 公安机关、人民检察院和人民法院应当采取必要措施,保障证人及其近亲属的安全。证人的人身和财产受到侵害时,可以视情给予一定的经济补偿。

  第十条 在侦查、起诉、审判过程中,对于因作证行为可能导致本人或者近亲属的人身、财产安全受到严重危害的证人,分别经地市级以上公安机关主要负责人、人民检察院检察长、人民法院院长批准,应当对其身份采取保密措施。

  第十一条 对于秘密证人,侦查人员、检察人员和审判人员在制作笔录或者文书时,应当以代号代替其真实姓名,不得记录证人住址、单位、身份证号及其他足以识别其身份的信息。证人签名以按指纹代替。

  侦查人员、检察人员和审判人员记载秘密证人真实姓名和身份信息的笔录或者文书,以及证人代号与真实姓名对照表,应当单独立卷,交办案单位档案部门封存。

  第十二条 法庭审理时不得公开秘密证人的真实姓名和身份信息。用于公开质证的秘密证人的声音、影像,应当进行变声、变像等技术处理。

  秘密证人出庭作证,人民法院可以采取限制询问、遮蔽容貌、改变声音或者使用音频、视频传送装置等保护性措施。

  经辩护律师申请,法庭可以要求公安机关、人民检察院对使用秘密证人的理由、审批程序出具说明。

  第十三条 对报案人、控告人、举报人、鉴定人、被害人的保护,参照本规定第九条至第十二条的规定执行。

  五、特殊情况的处理

  第十四条 参加黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人,自动投案,如实供述自己的罪行,或者在被采取强制措施期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,应当认定为自首。 参加黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人,积极配合侦查、起诉、审判工作,检举、揭发黑社会性质组织其他成员与自己共同犯罪以外的其他罪行,经查证属实的,应当认定为有立功表现。在查明黑社会性质组织的组织结构和组织者、领导者的地位作用,追缴、没收赃款赃物,打击“保护伞”方面提供重要线索,经查证属实的,可以酌情从宽处理。

  第十五条 对于有本规定第十四条所列情形之一的,公安机关应当根据犯罪嫌疑人的认罪态度以及在侦查工作中的表现,经县级以上公安机关主要负责人批准,提出从宽处理的建议并说明理由。

  人民检察院应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定,在充分考虑全案情况和公安机关建议的基础上依法作出起诉或者不起诉决定,或者起诉后向人民法院提出依法从轻、减轻或者免除刑事处罚的建议。

  人民法院应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定,在充分考虑全案情况、公安机关和人民检察院建议和被告人、辩护人辩护意见的基础上,依法作出判决。

  对参加黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人不起诉或者免予刑事处罚的,应当予以训诫或者责令具结悔过并保证不再从事违法犯罪活动。

  第十六条 对于有本规定第十四条第二款情形的犯罪嫌疑人、被告人,可以参照第九条至第十二条的规定,采取必要的保密和保护措施。

  六、涉案财产的控制和处理

  第十七条 根据黑社会性质组织犯罪案件的诉讼需要,公安机关、人民检察院、人民法院可以依法查询、查封、扣押、冻结与案件有关的下列财产:

  (一)黑社会性质组织的财产;

  (二)犯罪嫌疑人、被告人个人所有的财产;

  (三)犯罪嫌疑人、被告人实际控制的财产;

  (四)犯罪嫌疑人、被告人出资购买的财产;

  (五)犯罪嫌疑人、被告人转移至他人的财产;

  (六)其他与黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关的财产。

  对于本条第一款的财产,有证据证明与黑社会性质组织及其违法犯罪活动无关的,应当依法立即解除查封、扣押、冻结措施。

  第十八条 查封、扣押、冻结财产的,应当一并扣押证明财产所有权或者相关权益的法律文件和文书。

  在侦查、起诉、审判过程中,查询、查封、扣押、冻结财产需要其他部门配合或者执行的,应当分别经县级以上公安机关负责人、人民检察院检察长、人民法院院长批准,通知有关部门配合或者执行。

  查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产,应当通知有关登记机关,在查封、扣押、冻结期间禁止被查封、扣押、冻结的财产流转,不得办理被查封、扣押、冻结财产权属变更、抵押等手续;必要时可以提取有关产权证照。

  第十九条 对于不宜查封、扣押、冻结的经营性财产,公安机关、人民检察院、人民法院可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管。

  第二十条 对于黑社会性质组织形成、发展过程中,组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孽息、收益,以及用于违法犯罪的工具和其他财物,应当依法追缴、没收。

  对于其他个人或者单位利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获得的财产及其孽息、收益,应当依法追缴、没收。

  对于明知是黑社会性质组织而予以资助、支持的,依法没收资助、支持的财产。

  对于被害人的合法财产及其草息,应当依法及时返还或者责令退赔。

  第二十一条 依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以追缴、没收其他等值财产。

  对黑社会性质组织及其成员聚敛的财产及其擎息、收益的数额,办案单位可以委托专门机构评估;确实无法准确计算的,可以根据有关法律规定及查明的事实、证据合理估算。

  七、律师辩护代理

  第二十二条 公安机关、人民检察院、人民法院应当依法保障律师在办理黑社会性质组织犯罪案件辩护代理工作中的执业权利,保证律师依法履行职责。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当加强与司法行政机关的沟通和协作,及时协调解决律师辩护代理工作中的问题;发现律师有违法违规行为的,应当及时通报司法行政机关,由司法行政机关依法处理。

  第二十三条 律师接受委托参加黑社会性质组织犯罪案件辩护代理工作的,应当严格依法履行职责,依法行使执业权利,恪守律师职业道德和执业纪律。

  第二十四条 司法行政机关应当建立对律师办理黑社会性质组织犯罪案件辩护代理工作的指导、监督机制,加强对敏感、重大的黑社会性质组织犯罪案件律师辩护代理工作的业务指导;指导律师事务所建立健全律师办理黑社会性质组织犯罪案件辩护代理工作的登记、报告、保密、集体讨论、档案管理等制度;及时查处律师从事黑社会性质组织犯罪案件辩护代理活动中的违法违规行为。

  八、刑罚执行

  第二十五条 对于组织、领导、参加黑社会性质组织的罪犯,执行机关应当采取严格的监管措施。

  第二十六条 对于判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,以及判处死刑缓期二年执行减为有期徒刑、无期徒刑的黑社会性质组织的组织者、领导者,应当跨省、自治区、直辖市异地执行刑罚。

  对于被判处十年以下有期徒刑的黑社会性质组织的组织者、领导者,以及黑社会性质组织的积极参加者,可以跨省、自治区、直辖市或者在本省、自治区、直辖市内异地执行刑罚。

  第二十七条 对组织、领导和积极参加黑社会性质组织的罪犯减刑的,执行机关应当依法提出减刑建议,报经省、自治区、直辖市监狱管理机关审核后,提请人民法院裁定。监狱管理机关审核时应当向同级人民检察院、公安机关通报情况。

  对被判处不满十年有期徒刑的组织、领导和积极参加黑社会性质组织的罪犯假释的,依照前款规定处理。

  对因犯组织、领导黑社会性质组织罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯,不得假释。 第二十八条 对于组织、领导和积极参加黑社会性质组织的罪犯,有下列情形之一,确实需要暂予监外执行的,应当依照法律规定的条件和程序严格审批:

  (一)确有严重疾病而监狱不具备医治条件,必须保外就医,且适用保外就医不致危害社会的;

  (二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

  (三)因年老、残疾完全丧失生活自理能力,适用暂予监外执行不致危害社会的。

  暂予监外执行的审批机关在作出审批决定前,应当向同级人民察院、公安机关通报情况。

  第二十九条 办理境外黑社会组织成员入境发展组织成员犯罪案件,参照本规定执行。

  第三十条 本规定自印发之日起施行。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要(2009年12月15日施行 法〔2009〕382号)

  为正确理解和适用刑法、立法解释、司法解散关于黑社会性质组织犯罪的规定,依法及时、准确、有力地惩治黑社会性质组织犯罪,2009年7月15日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在北京召开了办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会。会议总结了各级人民法院、人民检察院和公安机关办理黑社会性质组织犯罪案件所取得的经验,分析了当前依法严惩黑、社会性质组织犯罪面临的严峻形势,研究了办理黑社会性质组织案件遇到的适用法律问题,就人民法院,人民检察院和公安机关正确适用法律,严厉打击黑社会性质组织犯罪形成了具体意见。会议纪要如下:

  一

  与会同志一致认为自2006年初全国开展打黑除恶专项斗争以来,各级人民法院、人民检察院和公安机关依法履行各自职责,密切配合,惩处了一批黑社会性质组织犯罪分子,遏制了黑社会性质组织犯罪高发的势头,为维护社会稳定,构建社会主义和谐社会做出了重要贡献。但是,在我国,黑社会性质组织犯罪仍处于活跃期,犯罪的破坏性不断的加大,犯罪分子逃避法律制裁的行为方式不断变换,向政治领域的渗透日益明显,对人民群众的生命、财产安全,对经济、社会生活秩序和基层政权建设都构成了严重威胁。因此,严厉打击黑社会性质组织犯罪,遏制并最大限度地减少黑社会性质组织犯罪案件的发生,是当前乃至今后相当长一个时期政法机关的重要任务。维持,各级人民法院、人民检察院和公安机关必须坚持做好以下几方面工作:

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  首先,要切实提高对打击黑社会性质组织犯罪,不仅是保障民生、维护稳定的迫切需要,而且事关政权安危,容不得丝毫懈怠。各级人民法院、人民检察院和公安机关要充分认识这项工作的重要性、紧迫性、复杂性、艰巨性和长期性,在思想上始终与党中央的决策保持高度一致,坚决克服麻痹、松懈情绪,把依法打击黑社会性质组织犯罪,实现社会治安的持续啊稳定作为以一项重要任务常抓不懈。

  其次,要严格坚持法定标准,切实贯彻落实宽严相济的刑事政策。人民法院、人民检察院和公安机关要严格依照刑法、刑事诉讼法及有关法律解释的规定办理案件,确保认定的事实清楚,据以定案的证据确实充分,黑社会性质组织的认定准确无误。既要防止将一构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理,也不能因为强调严厉打击而不构成此类犯罪的共同犯罪案件“拔高”认定。要严格贯彻落实宽严相济的刑事政策,对黑社会性质组织的组织者、领导者及其他骨干成员要依法从严惩处;对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯,要依法从轻、减轻处罚,以分化、瓦解犯罪分子,减少社会对抗、促进社会和谐,取得法律效果和社会效果的统一。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  第三,要充分发挥各自的职能作用,密切配合,相互支持,有效形成打击合力。各级人民法院、人民检察院和公安机关要积极总结和交流工作经验,不断统一执法思想,共同加强长效机制建设。为了及时、有效地打击黑社会性质组织犯罪,公安机关在办案中要紧紧围绕法律规定的黑社会性质组织的“四个特征”,严格、滥用强制措施和超期羁押,对重要犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音、录像。人民检察院不仅要把批捕、起诉关,还要加强对看守所监管活动的检察监督,防止串供、翻供、订立攻守同盟、搞假立功等情况的发生。人民法院要严格审查事实、证据,不断强化程序意识,全面提高审判工作质量和效率。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  第四,要严惩“保护伞”,采取多种措施深入推进打黑除恶工作。黑社会性质组织之所以能在一些地方坐大成势,与个别国家工作人员的包庇、纵容有着直接关系。各级人民法院、人民检察院和公安机关要把查处“保护伞”与办理涉黑案件有机地结合起来,与反腐工作紧密地结合起来,与纪检、监察部门做好衔接配合,加大打击力度,确保实现“除恶务尽”的目标。打击黑社会性质组织犯罪是一项复杂的系统工程,各级人民法院、人民检察院和公安机关在办理好案件的同时,还要通过积极参与社会治安综合治理、加强法制宣传、广泛发动群众等多种手段,从源头上有效防控此类犯罪。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  二

  会议认为,自1997年刑法增设黑社会性质组织犯罪的规定以来,全国人大常委员会、最高人民法院分别作出了《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》(以下简称《立法解释》)、《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》),对于指导司法实践发挥了重要作用。但由于黑社会性质组织犯罪的构成要件和所涉及的法律关系较为复杂,在办案过程中对法律规定的理解还不尽相同。为了进一步统一司法标准,会议就实践中争议较大的问题进行了深入研讨,并取得了一致意见:

  (一)关于黑社会性质组织必须同时具备《立法解释》中规定的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”。由于实践中许多黑社会性质组织并非这“四个特征”都很明显,因此,在具体认定时,应根据立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系,准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害,确保不枉不纵。

  1.关于组织特征。黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,而且组织结构较为稳定,并有比较明确的层级和职责分工。

  当前,一些黑社会性质组织为了增强隐蔽性,往往采取各种手段制造“人员频繁更替、执照结构松散”的假象。因此,在办案时,要特别注意审查组织者、领导者,以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密,不要被其组织形式的表象所左右。

  关于组织者、领导者、积极参加者和其他参加者的认定。组织者、领导者,是指黑社会性质组织的发起者、创建者,或者在组织中实际处于领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者;积极参加者,是指接受黑社会性质组织的领导和管理,多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子;其他参加者,是指除上述组织成员之外,其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。根据《司法解释》第三条第二款的规定,对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。

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  关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。在认定黑社会性质组织成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。

  对于黑社会性质组织存在时间、成员人数及组织纪律等问题的把握。黑社会性质组织一般在短时间内难以形成,而且成员人数较多,但鉴于普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程,没有明显的性质转变的节点,故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作“一刀切”的规定。对于那些已存在一定时间,且成员人数较多的犯罪组织,在定性时要根据其是否已具备一定的经济实力,是否已在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响等情况综合分析判断。此外,在通常情况下,黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定,一般会有一些约定俗成的纪律、规约,有些甚至还有明确的规定。因此,具有一定的组织纪律、活动规约,也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。

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  2.关于经济特征。一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势,称霸一方的基础。由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异,加之黑社会性质组织存在、发展的事件也各有不同,因此,在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。此外,黑社会性质组织的敛财方式也具有多样性。实践中,黑社会性质组织不仅会通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益,而且还往往会通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”。因此,无论其财产是通过非法手段聚敛,还是通过合法的方式获取,只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。

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  “用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”,一般是指购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用,为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。

  3.关于行为特征。暴力性、胁迫性和有组织性事黑社会性质组织行为方式的主要特征,但有时也会采取一些“其他手段”。

  根据司法实践经验,《立法解释》中规定的“其他手段”主要包括:以暴力、威胁为基础,在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下,进行所谓的“谈判”、“协商”、“调解”;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。

  “黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”主要包括以下情形:由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动;由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动;多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动;组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动;由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。

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  会议认为,在办案时还应准确理解《立法解释》中关于“多次进行违法犯罪活动”的规定。黑社会性质组织实施犯罪活动过程中,往往伴随着大量的违法活动,对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动,而没有实施犯罪活动的,则不能认定为黑社会性质组织。此外,“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一,最终能否认定为黑社会性质组织,还要结合危害性特征来加以判断。即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准,但根据其性质和严重程度,尚不足以形成非法控制或者重大影响的,也不能认定为黑社会性质组织。

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  4.关于危害性特征。称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,从而严重破坏经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。

  对于“一定区域”的理解和把握。区域的大小具有相对性,且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身,而是在一定区域中生活的人,以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此,不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。

  对于“一定行业”的理解和把握。黑社会性质组织所控制和影响的行业,既包括合法行业,也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。

  通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇、纵容,称霸一方,并具有以下情形之一的,可认定为“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”:对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑,致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的;对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的;插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的;干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的;干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的;多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的;利用组织的势力、影响,使组织成员获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的;其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

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  (二)关于办理黑社会性质组织犯罪案件的其他问题

  1.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观要件的认定。本罪主观方面要求必须事处于故意,过失不能构成本罪。会议认为,只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织,仍对该组织及其成员予以包庇,或者纵容其实施违法犯罪活动,即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织,不影响本罪的成立。

  2.关于黑社会性质组织成员的刑事责任。对黑社会性质组织的组织者、领导者,应根据法律规定和本纪要中关于“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”的规定,按照该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。组织者、领导者对于具体犯罪所承担的刑事责任,应当根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定。对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者,应当照其所参与的犯罪,根据其在具体犯罪中的地位和作用,依照罪责刑相适应的原则,确定应承担的刑事责任。

  3.关于涉黑犯罪财务及其收益的认定和处置。在办案时,要依法运用查封、扣押冻结、追缴、没收等手段,彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础,防止其死灰复燃。对于涉黑犯罪财物及其收益以及犯罪工具,均应按照刑法第六十四条和《司法解释》第七条的规定予以追缴、没收。黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益,是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中,该组织及其组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。在办案工作中,应认真审查涉案财产的来源、性质,对被告人及其他单位、个人的合法财产应依法予以保护。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  4.关于认定黑社会性质组织犯罪的证据要求。办理涉黑案件同样应当坚持案件“事实清楚,证据确实、充分”的法定证明标准。但应当注意的是,“事实清楚”是指能够对定罪量刑产生影响的事实必须清楚,而不是指整个案件的所有事实和情节都要一一查证属实;“证据确实、充分”是指能够据以定罪量刑的证据确实、充分,而不是指案件中所涉全部问题的证据都要达到确实、充分的程度。对此,一定要准确理解和把握,不要纠缠那些不影响定罪量刑的枝节问题。比如,在可以认定某犯罪组织已将所获经济利益部分用于组织活动的情况下,即使此部分款项的具体数额难以全部查实,也不影响定案。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  5.关于黑社会性质组织成员的立功问题。积极参加者、其他参加者配合司法机关查办案件,有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为,并对侦破黑社会性质组织犯罪案件起到一定作用的,即使依法不能认定立功,一般特应酌情对其从轻处罚。组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其犯罪活动有关联的其他犯罪线索,即使依法构成立功或者重大立功,在量刑时也应该从严掌握。

  6.关于对“恶势力”团伙的认定和处理。“恶势力”是黑社会性质组织的雏形,有的最终发展成为了黑社会性质组织。因此,及时严惩“恶势力”团伙犯罪,是遏制黑社会性质组织滋生,防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。

  会议认为,“恶势力”是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。“恶势力”一般为三人以上,纠集者、骨干成员相对固定,违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神,结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征,对黑社会性质组织与“恶势力”团伙加以正确区分。同时,还要本着实事求是的态度,正确理解和把握“打早打小”方针。在准确查明“恶势力”团伙具体违法犯罪事实的基础上,构成什么罪,就按什么罪处理,并充分运用刑法总则关于共同犯罪的规定,依法惩处。对符合犯罪集团特征的,要按照犯罪集团处理,以切实加大对“恶势力”团伙依法惩处的力度。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  7.关于视听资料的收集、使用。公安机关在侦查时要特别重视对涉黑视听资料的收集。对于那些能够证明涉案犯罪组织具备黑社会性质组织的“四个特征”及其实施的具体违法犯罪活动的录音、录像资料,要及时提取、固定、移送。通过特殊侦查措施获取的视听资料,在移送审查起诉时,公安机关对证据的来源、提取经过应予以说明。

  8.庭审时应注意的有关问题。为确保庭审效果,人民法院阻碍开庭审理涉黑案件之前,应认真做好庭审预案。法庭调查时,除必须传唤共同被告人同时到庭质证外,对各被告人应当分别讯问,以防止被告人当庭串供或者不敢如实供述、作证。对于诉讼参与人、旁听人员破坏法庭秩序、干扰法庭审理的,法庭应按照刑事诉讼法及有关司法解释的规定及时作出处理。构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

  全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释(2002年4月28日)

  (2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

  全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”的含义问题,解释如下:

  刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征:

  (一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;

  (二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

  (三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;

  (四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

  最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释(2000年12月10日施行 法释〔2000〕42号)

  为依法惩治黑社会性质组织的犯罪活动,根据刑法有关规定,现就审理黑社会性质组织的犯罪案件具体应用法律的若干问题解释如下:

  第一条 刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”,一般应具备以下特征:

  (一)组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律;

  (二)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力;

  (三)通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护;

  (四)在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。

  第二条 刑法第二百九十四条第二款规定的“发展组织成员”,是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为,可视为“发展组织成员”。

  港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的,适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。

  第三条 组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的,根据刑法第二百九十四条第三款的规定,依照数罪并罚的规定处罚;对于黑社会性质组织的组织者、领导者,应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚;对于黑社会性质组织的参加者,应当按照其所参与的犯罪处罚。

  对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。

  第四条 国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚。

  第五条 刑法第二百九十四条第四款规定的“包庇”,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。

  刑法第二百九十四条第四款规定的“纵容”,是指国家机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

  第六条 国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织,有下列情形之一的,属于刑法第二百九十四条第四款规定的“情节严重”:

  (一)包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的;

  (二)包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的;

  (三)多次实施包庇、纵容行为的;

  (四)致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的;

  (五)致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿,或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的;

  (六)具有其他严重情节的。

  第七条 对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益,以及用于犯罪的工具等,应当依法追缴、没收。

  证据规格

  第二百九十四条第三款 证据规格

  包庇、纵容黑社会性质组织罪:

  一、主体方面的证据

  (一)证明行为人(自然人)刑事责任年龄、身份等自然情况的证据

  1.包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等,主要是证明行为人的姓名(曾用名)、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业(或职务)、住所地(或居所地)等证据材料,如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等;

  2.对于户籍、出生证等材料内容不实的,应提供其他证据材料;

  3.外国人犯罪的案件,应有护照等身份证明材料;

  4.人大代表、政协委员犯罪的案件,应注明身份,并附身份证明材料。

  (二)证明国家机关工作人员所在的单位性质

  1.机关、人民团体法人代码,国有资产登记表等;

  2.公司、企业、事业单位的营业执照等相关证明材料;

  3.其他。

  (三)证明行为人刑事责任能力的证据

  证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力,如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

  二、主观方面的证据

  证明行为人故意的证据:

  1.证明行为人明知的证据:证明行为人明知是黑社会性质的组织而积极实施一切庇护其的行为行为,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动结果;

  2.目的。

  三、客观方面的证据

  证明行为人实施了包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为的证据。

  具体证据包括:

  1.证明行为人犯罪主体的证据:国家机关工作人员方可成为本罪主体;

  2.证明行为人实施犯罪行为的证据

  (1)包庇行为,如证明其掩饰黑社会性质的组织的性质,帮助其隐匿、毁灭违法犯罪证据或者作假证明的行为,还应包括为他们提供隐藏处所、财物、向他们通风报信、替他们说情、游说等一切妨害有关部门查办、惩处、打击黑社会性质的组织的行为的证人证言、视听资料、电子数据等各种形式的证据;

  (2)纵容行为,如证明国家机关工作人员放弃、背离其职责范围内阻止、抑制、查究、惩治黑社会性质组织的违法犯罪行为的义务,放纵、容忍他们实施违法犯罪活动的行为的各种形式的证据。

  四、量刑方面的证据

  (一)法定量刑情节证据

  1.事实情节;

  2.法定从重情节;

  3.法定从轻减轻情节:(1)可以从轻;(2)可以从轻或减轻;(3)应当从轻或者减轻;

  4.法定从轻减轻免除情节:(1)可以从轻、减轻或者免除处罚;(2)应当从轻、减轻或者免除处罚;

  5.法定减轻免除情节:(1)可以减轻或者免除处罚;(2)应当减轻或者免除处罚;(3)可以免除处罚。

  (二)酌定量刑情节证据

  1.犯罪手段;

  2.犯罪对象;

  3.危害结果;

  4.动机;

  5.平时表现;

  6.认罪态度;

  7.是否有前科;

  8.其他证据。

  地方规定

  重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理包庇、纵容黑社会性质组织犯罪案件的基本证据标准(试行)》(2018年8月23日 渝高法〔2018〕165号)

  为深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,贯彻证据裁判原则,确保包庇、纵容黑社会性质组织案件的办案质量,根据刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定,结合办案实际,制定本《标准》。

  第一章 包庇、纵容黑社会性质组织案件证据标准的功能

  第一条 包庇、纵容黑社会性质组织案件的证据标准是指在办理包庇、纵容黑社会性质组织案件过程中应当收集哪些证据以及如何收集证据的规范,是“犯罪事实清楚,证据确实、充分”证明标准的具体化与规范化。

  第二条 包庇、纵容黑社会性质组织案件证据标准的功能是为办案人员收集证据提供分层、分段指引。

  第三条 分层指引是指根据构建完整闭合证据链条的需要,提示办案人员在办理包庇、纵容黑社会性质组织案件过程中应当如何构建证据链条,应当查证哪些事实、收集哪些证据。

  第四条 分段指引是指根据不同诉讼阶段的不同要求提示办案人员应当分别收集哪些证据。

  第二章 证据链条的构建及所需查证的事实与证据

  第五条 包庇、纵容黑社会性质组织案件证据链条一般分为六个环节,每一环节需要查证不同的事实,每一查证事实需要相互印证的证据来证明。证据链条、查证事实、基本证据共同构成包庇、纵容黑社会性质组织案件证据标准的基本结构。

  第六条 构成包庇、纵容黑社会性质组织案件证据链条的六个环节分别是:

  (一)案件线索来源;

  (二)锁定犯罪嫌疑人及到案经过;

  (三)查证犯罪事实;

  (四)证据充分性及排他性说明;

  (五)罪前罪后表现及其他量刑情节;

  (六)涉嫌罪名。

  第七条 “案件线索来源”要查明案件是如何被侦查机关知晓的,在案件线索来源上,主要有警情、舆情、社情等综合分析研判、关联案件侦办、其他机关移送、控告检举以及自动投案等五种情形。根据不同线索来源,其收集的基本证据为:

  (一)警情、舆情、社情等综合分析研判,即办案机关对各类情报、线索进行收集、整理后的综合分析。主要包括对黑恶势力犯罪突出的重点地区、重点行业、重点领域及主要犯罪类型的分析研判;对网络媒体等舆情、社情的分析研判;对信访、上访材料的分析研判等。应当收集的主要证据有公安、监察机关办案情况说明、据以分析研判的相关材料等;

  (二)关联案件侦办,是指对关联涉黑案件、职务犯罪案件、违纪案件及其他案件的侦办。应当收集的主要证据为办案机关情况说明等书证,关联案件被告人、被害人及其他证人证言,犯罪嫌疑人供述。

  (三)其他机关移送,要查明移送的机关,及移送的具体内容。应当收集的基本证据是案件移送函、关联案件裁判文书等书证,证人证言,犯罪嫌疑人供述等。

  (四)控告检举,要查明控告人、检举人基本情况以及控告、检举的内容。收集的主要证据有公安机关情况说明、控告人检举人身份证明、控告检举书面材料等书证;控告人、检举人陈述等证人证言;通过网络、电话等方式控告检举的,应收集电话数据等通信记录、网络聊天记录、电子邮件、手机短信等电子数据。

  (五)自动投案的,要查明投案的时间、地点及方式等投案过程。收集的主要证据有办案机关出具的情况说明等书证,犯罪嫌疑人的供述,证人证言等。

  受理案件时接收相关证据的,应当记录在案并制作《接受证据清单》。

  第八条 “锁定犯罪嫌疑人及到案经过”要查明犯罪嫌疑人是如何被锁定与到案的,应当收集的基本证据是办案机关制作的案发、侦破、抓获经过。其中,对犯罪嫌疑人的自首、立功过程要作出清晰完整的表述。

  第九条 “查证犯罪事实”一般要查明作案人员、包纵对象、作案时间、作案手段及经过、犯罪后果、犯罪动机目的及主观故意情况、包纵行为所获利益。

  (一)“作案人员”应当查明作案人员自然人身份、国家机关工作人员身份、具体职权职责,以及在共同犯罪中的地位与作用。应收集的基本证据有:

  1.犯罪嫌疑人的身份证、户籍证明、人事档案;

  2.公务员登记表、千部履历表;

  3.任职履历表、任职文件、犯罪嫌疑人具体工作及职责分工的文件、情况说明、会议记录(纪要);

  4.犯罪嫌疑人的供述;

  5.证人证言等。

  (二)“包纵对象”,应当查明所包庇、纵容的关联黑社会性质组织及其成员,所包庇、纵容的关联黑社会性质组织及其成员实施的有组织违法犯罪行为。应收集的基本证据有:

  1. 关联黑社会性质组织的裁判文书、起诉书等书证;

  2.关联涉黑案件犯罪嫌疑人、被告人及其他证人证言;

  3.犯罪嫌疑人供述。

  (三)“作案时间”应当查明包庇纵容的起止时间及每次包庇纵容的时间。应收集的基本证据有:

  1.包庇或纵容关联涉黑组织及其成员的批示、会议纪要等书证;

  2.关联涉黑案件犯罪嫌疑人、被告人的证言及其他证人的证言;

  3.能够证明作案时间的通话记录、往来邮件、短信、网上聊天记录等电子数据、视听资料;

  4.犯罪嫌疑人供述;

  5.声纹鉴定等鉴定意见。

  (四)“作案手段及经过”,应当查明包庇、纵容的方式及经过。包庇行为是指包庇黑社会性质组织及其成员,使其逃避查禁,主要手段包括通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿以及阻扰其他国家机关工作人员依法查禁。纵容行为是指未依法履行职责,致使未及时查获涉黑组织及其成员实施的违法犯罪行为。收集的基本证据有:

  1.物证。主要包括用于通风报信、帮助涉黑组织成员逃匿的物证;被隐匿、毁灭或伪造的物证等;

  2.书证。主要包括用于通风报信的书证;被隐匿、毁灭的书证或伪造的书证;指使他人作伪证的书证;帮助涉黑组织成员逃匿的书证;阻止他人检举、揭发或阻挠其他国家机关工作人员依法查禁的书证(批示、会议纪要);原未查获涉黑组织违法犯罪行为的相关书证等;

  3.证人证言。主要包括关联涉黑案件犯罪嫌疑人、被告人的证言及其他证人的证言等;

  4.犯罪嫌疑人供述;

  5.视听资料、电子数据。主要包括监控录像、录音,电话数据、网络聊天记录、电子邮件、手机短信、IP痕迹等;

  6.鉴定意见。主要包括声纹鉴定、字迹鉴定等。

  (五)“犯罪后果”,即包庇、纵容行为所导致的结果,主要为未及时查获关联涉黑组织及其成员实施的违法犯罪行为,或放纵关联涉黑组织存续、壮大,或致使对关联涉黑组织的查禁工作受阻。应当收集的基本证据有:

  1.原未查实犯罪的相关文件、被告人原所在单位出具的情况说明、关联涉黑组织裁判文书、起诉书等书证;

  2.关联涉黑案件犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他证人的证言;

  3.犯罪嫌疑人供述。

  (六)“犯罪动机、目的及主观故意”,应当查明作案人员的主观故意,犯罪目的及动机、事先有无预谋。其中主观故意不要求行为人明知是黑社会性质组织,只需要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织,仍对该组织及其成员予以包庇,或者纵容其实施违法犯罪活动即可认定。犯罪目的及动机要查明犯罪的起因,主要包括为使亲友等密切关系人逃避查禁或牟取非法利益等。应当收集的基本证据有:

  1.能够证明犯罪动机、目的及主观故意的包庇、纵容关联涉黑组织及其成员的批示、会议纪要(记录);犯罪嫌疑人单位出具的情况说明等书证;

  2.关联涉黑案件犯罪嫌疑人、被告人证言及其他证人证言;

  3.犯罪嫌疑人供述;

  4.电话数据、网络聊天记录、电子邮件、手机短信、IP痕迹等电子数据;监控录像、录音等视听资料;

  5.声纹鉴定等鉴定意见。

  (七)“包纵行为所获利益”,即犯罪嫌疑人通过实施包庇、纵容行为所获取的财产利益(受贿、股份分红等)及非财产利益。收集的基本证据有:

  1.收取的现金、购物卡等物证;

  2.银行明细、转账记录等书证;

  3.关联涉黑案件犯罪嫌疑人、被告人证言及其他证人的证

  4.犯罪嫌疑人供述;

  5.电话数据、网络聊天记录、电子邮件、手机短信、IP痕迹等电子数据;监控录像、录音等视听资料;

  6.声纹鉴定等鉴定意见。

  第十条 电子数据的提取一般采用现场固定或者远程勒验的方法进行。要确保电子数据的真实性、完整性和同一性,应随案移送该电子数据的真实性、完整性和同一性的鉴定意见。

  第十一条 收集、提取电子数据,应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。取证设备和取证过程应当符合相关技术标准。能够获取原始存储介质的,应当封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态,由侦查人员原始存储介质持有人签名或盖章,持有人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。条件许可的,应对全过程予以录像固定并随案移送。

  第十二条 收集、提取电子数据的过程应当制作笔录,记求案由、对象、内容、收集提取的时间地点、方法、过程,电子数据的清单、规格、类别、文件格式、完整性校验值(MDS值)等,并由侦查人员签字、盖章。远程提取电子数据的,应当说明原因,条件许可的录像固定。通过数据恢复、破解等方式获取电子数据的,应当对恢复、破解过程作出说明,并附相关鉴定意见。

  第十三条 收集、提取电子数据的原始存储介质,应当以封存状态随案移送,并制作复制件一并随案移送。

  第十四条 能够打印网页等直接可以展示的电子数据,可以随案移送打印件,但应附有提取、制作过程笔录。

  第十五条 采取技术侦查措施收集的电子数据,还应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文件。

  第十六条 “证据充分性及排他性说明”要查明以下事实:

  (一)相关待查证事实是否存在缺失;

  (二)证据之间的矛盾是否得以合理排除,证据的瑕疵是否都已补正;

  (三)犯罪嫌疑人的辩解是否都已查证并合理排除;

  (四)是否遗漏共犯,能否排除其他人作案;

  (五)其他应查证事项。

  第十七条 “罪前罪后表现及其他量刑情节”要查明犯罪嫌疑人的前科劣迹(可能存在免除处罚、行政处分的情形)、自首、坦白、立功、是否存在受贿或者造成其他恶劣影响、严重后果等情况。应当收集的基本证据有:

  (一)证明前科劣迹的判决书、行政处罚决定书、公务员处分决定书等书证;

  (二)证明自首、坦白等情节的案发、侦破、抓获经过、犯罪嫌疑人供述等;

  (三)证明立功情节的立案决定书、判决书、情况说明等;

  (四)证明情节严重的相关证据。如因包庇、纵容致使关联黑社会性质组织的组织者、领导者逃医等的,应当收集相关沙黑组织裁判文书、证人证言及相关书证等证据。

  第十八条 “涉嫌罪名”要根据不同罪名的犯罪构成要件确认案件证据是否确实、充分。行为人实施包庇、纵容行为,但由于具体身份、包纵对象的特殊性等,构成的具体罪名可能发生变化:

  (一)犯罪嫌疑人系司法工作人员。在履职过程中犯罪的,可能构成刑法第三百九十九条、第四百条规定的徇私枉法罪、私放在押人员罪等犯罪;事前通谋的,构成相应犯罪共犯;

  (二)犯罪嫌疑人负有查禁犯罪活动职责的,则可能构成刑法第四百一十七条规定的帮助犯罪罪分子逃避处罚罪;事前通谋的,构成相应犯罪共犯;

  (三)包庇对象系毒品犯罪分子的,可能构成刑法第三百四十九条规定的包庇毒品犯罪分子罪;事前通谋的,构成相应毒品犯罪的共犯;

  (四)犯罪嫌疑人的行为可能构成窝藏、包庇罪;事前通谋的,构成相应犯罪共犯;

  (五)构成包庇、纵容黑社会性质组织罪,必须以存在关联黑社会性质组织为前提。包庇、纵容黑社会性质组织,同时又实施其他犯罪行为的,数罪并罚。事前通谋的,构成相应犯罪共犯。

  如果不能查证存在相应的黑社会性质组织,则应当综合行为人的身份、行为手段、包纵对象进行判断,可能仅构成上述其他相关犯罪,或者无罪;

  (六)其他情形。

  第三章批准逮捕的基本证据收集

  第十九条 包庇、纵容黑社会性质组织案件审查逮捕的证据基本要求是:

  (一)有证据证明发生了包鹿、纵容黑社会性质组织的犯罪事实;

  (二)有证据证明包底、纵容黑社会性质组织的犯罪行为是犯罪嫌疑人实施的;

  (三)有证据证明犯罪嫌疑人具有包庇、纵容的主观故意;

  (四)社会危险性评估与审查。

  第二十条 “发生了包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪事实”,要查明存在相应的黑社会性质组织及发生了包庇、纵容黑社会性质组织案件。应当收集的基本证据有:

  (一)关联涉黑案件裁判文书、起诉书等书证;

  (二)控告检举等材料;

  (三)关联涉黑案件犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他证人证言等。

  第二十一条 “包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为是犯罪嫌疑人实施的”要查明犯罪嫌疑人实施了通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,阻扰其他国家机关工作人员依法查禁以及未及时查获涉黑组织及其成员实施的违法犯罪等包庇、纵容行为。应当收集的基本证据有:

  (一)犯罪嫌疑人的供述和辩解;

  (二)通话记录、短信、往来邮件、QQ微信记录、IP痕迹等电子数据、监控录像、录音等视听资料;

  (三)关联涉黑案件犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他证人证言等。

  第二十二条 “犯罪嫌疑人具有包庇、纵容的主观故意”要查明犯罪嫌疑人主观上对于从事违法犯罪活动的组织及其违法犯罪事实是否明知、对共同犯罪是否明知等情况。应当收集的基本证据是犯罪嫌疑人的供述、证人证言,以及其他能够证明主观故意的证据。

  第二十三条 “社会危险性评估与审查”要查明犯罪嫌疑人犯罪前的行为表现,犯罪的情节、手段、犯罪后的表现以及是否符合取保候审条件等,应当收集的基本证据有:

  (一)证明前科劣迹等情节的判决书、释放证明、行政外罚决定书等法律文书;

  (二)证明自首、坦白等情节的案发、侦破、抓获经过、犯罪嫌疑人供述;

  (三)证明立功情节的立案决定书、判决书、情况说明:

  (四)证明犯罪能疑人有固定居所、固定职业的《房地产权证》、《房屋租赁合同》等。

  第四章证据的综合分析判断

  第二十四条 在确认单一证据合法、真实有效的基础上,应当注意从证据之间能否印证,关联证据之间是否符合逻辑,以及犯非嫌疑人的辩解能否合理持员除等方面进行综合分析判断。

  第二十五条 证据之间的印证性分析是指,每个查证事实项下一般要有两个以上的证据证实,并且证据之间能够形成准确、具体的印证关系。在包庇、纵容黑社会性质组织案件中印证关系审查的重点是:犯罪嫌疑人供述、证人证言、各类电子数据等之间能否相互印证;

  第二十六条 关联证据之间的逻辑性分析主要包括:

  (一)关于作案人员。应考察作案人员是否具备实施该作案的能力及条件,包庇行为一般无需相应职权,只要有相应行为即可。纵容行为应当查明行为人是否具备相应职权,如果没有相应职权的,审查是否通过有职权第三人进行纵容(共犯)。

  (二)关于作案时间。应当考察包庇、纵容的行为是否发生在违法犯罪组织成立之后,对于违法犯罪组织形成以前对个人的包庇、纵容行为,不能成立本罪。

  (三)关于作案动机。包庇纵容行为一般具有作案动机,或出于使亲友逃避查禁,或出于获取非法利益等。应着重考察犯罪嫌疑人与黑社会性质组织及其成员是否具备亲人、朋友、师生、同事等熟人关系;是否存在贿路等不正当利益关系。

  (四)关于主观故意及涉及罪名。应考察犯罪嫌疑人主观上是否出于故意,即是否明知包庇的是从事违法犯罪活动的组织,或明知其从事违法犯罪活动而故意纵容。在涉及罪名上,应当考察关联黑社会组织是否同时或先行被立案侦查、起诉、审判。

  第二十七条 必须审查犯罪嫌疑人、被告人的多次供述之问是否存在矛盾。高度重视犯罪嫌疑人、被合人的辩解,对犯罪嫌疑人、被告人的辩解都应当进行查证,并予以合理排除。

  如果案件中有多个证人证言或被害人有多次陈述的,也要注意审查它们之间是否存在矛盾。

  第五章 附则

  第二十八条 本《标准》仅为包庇、纵容黑社会性质案的基本证据标准,在办理具体案件时还应当根据具体案件的特殊情况收集相应的证据,确保案件事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑。

  第二十九条 本《标准》没有规定的,按照《刑事诉讼法》、相关司法解释及有关规定执行。本《标准》执行期间,法律、司法解释有新规定的,按新规定执行。

  第三十条 本《标准》自印发之日起试行,试行期一年。

  重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的意见(2009年10月25日 渝检会〔2009〕11号)

  为持续深入开展“打黑除恶”专项斗争,稳、准、狠地打黑社会性质组织犯罪,彻底摧毁其经济基础和严厉打击“保护伞”,根据《中华人民共和国刑法》、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》和最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的精神,针对黑社会性质组织犯罪呈现出的新特点、新动向,现对《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的意见》(渝公发〔2006〕52号)进行修改、完善,提出具体意见如下:

  一、黑社会性质组织的组织特征一般掌握为:

  (一)组织成员人数较多,其中有明确的组织者、领导者。鉴于普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程,没有明显的性质转变节点,对黑社会性质组织成员的人数应当根据具体案情把握。

  (二)有相对稳定的组织关系,一般是指该犯罪组织是为了一定的时间内多次实施违法犯罪而建立起来的,骨干成员基本固定。

  (三)有被组织或者成员认可的帮规、纪律或约定俗成的规矩,但不要求以成文的组织章程、组织纪律为必要条件。

  成员之间形成经济上的依附,或者成员之间因公司、企业内部管理形成制约关系,或者以亲属关系为纽带形成组织关系等,也是组织特征的重要体现。

  二、黑社会性质组织的经济特征一般掌握为:

  (一)全国人大“立法解释”第(二)项规定的“其他手段”,是指犯罪组织获取经济利益的手段既包括合法手段也包括非法手段。

  (二)全国人大“立法解释”第(二)项规定的“具有一定的经济实力”一般理解为:组织的经济利益部分或者全部用于组织及其成员。但“经济实力”并不要求达到特定的数额或规模,也不一定都是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取”的,应理解为实施违法犯罪活动所投入的经费、财物,它既可能是非法获取的,又可能是组织、领导者自身积攒的,还可能是通过合法渠道获得的。

  (三)获取的经济利益一般由组织进行管理、分配、使用。

  三、对黑社会性质组织的行为特征,一般掌握为:

  (一)有组织地实施故意杀人、抢劫、敲诈、寻衅滋事等“为非作恶,欺压、残害群众”的违法犯罪活动至少3次,实施违法犯罪活动是以暴力或者以暴力相威胁,或者利用组织势力和影响对群众形成心理强制,或者以“保护伞”为后盾,严重破坏国家机关管理秩序或者经济、社会生活秩序。

  (二)下列手段可以视为全国人大“立法解释”第(三)规定的“其他手段”:

  1.利用黑社会性质组织的暴力威胁影响,足以对群众形成心理强制的手段。

  2.滋扰正常社会生活、经济秩序的非暴力手段。

  (三)全国人大“立法解释”第(三)项规定的有组织地进行违法犯罪活动,一般掌握为:

  1.组织者、领导者直接组织、策划、指挥、教唆、授意、怂恿、暗示、指使实施的。

  2.组织成员为组织的利益有预谋地共同实施的。

  3.组织成员为组织的利益按照该组织一贯行为所实施的。

  四、黑社会性质组织的非法控制特征一般表现为:

  (一)以暴力、威胁或者其他手段造成重大、恶劣社会影响,对群众形成心理强制,破坏社会正常生活秩序。

  (二)以暴力、威胁或者其他手段破坏正常经济秩序,形成非法垄断或者非法经营秩序。

  (三)利用国家工作人员的包庇、纵容、帮助形成“保护伞”,称霸一方。

  (四)为组织的利益,有下列情形之一的,可认定为严重破经济、社会生活秩序,对社会形成非法控制或者重大影响:

  1.为组织争夺势力范围、确立强势地位而多次或者大规模聚众斗殴、寻衅滋事,或者采用谋杀、报复伤害等手段打击竞争对手,或者以杀害、伤害无辜、聚众闹事为组织造势的。

  2、采用暴力、威胁手段或者利用组织的强势地位多次代人强立债权、强索债务、非法拘禁,或者受人雇佣实施杀人、违法犯罪行为的。

  3.以提供保护为由,非法行使公共治安管理权,在一定范围内多次采用暴力、威胁手段或者利用组织的强势地位,强收保护费、强行罚款、强行干预他人正常生产、经营、生活的。

  4.其组织的暴力、威胁或者其他违法犯罪活动在其势力范围内对群众造成心理强制,形成重大社会影响,使群众安全感下降、政府公共管理职能受阻的。

  5.在一定区域的一定行业内采用暴力、威胁或者其他手段欺行霸市、强迫交易、操纵市场、敲诈勒索、寻衅滋事形成垄断地位或者重大影响的。

  6.非法行使行业、市场经济秩序的管理权,强行收费或者采用暴力、威胁或者其他手段对其他市场参与者强行参股、占股、巧立名目强行摊派的。

  7.煽动、组织或者强制其他市场参与者采用暴力、威胁或者其他手段抗拒国家对行业、市场进行管理的。

  8.全国人大“立法解释”中所指的“一定区域”具有相对性,不能简单理解为必须达到特定范围的空间,而应根据具体案情综合分析判断。“立法解释”中的“行业”,不宜作偏狭的理解,以暴力或者暴力手段为后盾长期操控色情、赌博、高利贷、毒品等非法交易,获取非法经济利益的,同样可以视为形成了对“一定行业的非法控制”。

  9.其他严重破坏国家机关管理秩序或者经济、社会生活秩序的。

  五、对黑社会性质组织四个特征的认识,在总体上宜掌握为:

  对于全国人大“立法解释”所规定的黑社会性质组织的四项特征“应当同时具备”一般理解为:组织特征、经济特征、行为特征属黑社会性质组织的一般属性,非法控制特征是黑社会性质组织的本质属性。符合以下条件之一的,可视为构成黑社会性质组织:

  (一)四项特征同时具备的构成黑社会性质组织。

  (二)具备非法控制特征的,即使其他特征表现程度较弱的,仍构成黑社会性质组织。

  (三)全国人大“立法解释”第(四)项所规定的“通过实施违法犯罪活动……形成非法控制或者重大影响”与“通过利用国家工作人员包庇或者纵容……形成非法控制或者重大影响”为选择性要件,具有其中之一且符合前三项特征的,均构成黑社会性质组织。

  六、关于黑社会性质组织成员的界定问题

  “组织者、领导者”通常是指组织、领导、策划、指挥黑社会性质组织进行违法犯罪活动的人员,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。

  “骨干成员”是指在黑社会性质组织中起重要作用的人员,通常是指从组织者、领导者那里领受任务或者按照分工,指挥和积极参与具体的违法犯罪活动的人员。

  “一般参加者”通常是指按照黑社会性质组织或者该组织的组织者、领导者、骨干成员的指令、要求,参与违法犯罪活动的人员。一般主观上知道或者应当知道是在进行有组织的违法犯罪活动,客观上实施了1次以上犯罪活动或者实施了3次以上违法活动。

  在黑社会性质组织开办、参股或者控制的公司、企业工作的人员,没有实施具体违法犯罪活动的,不以犯罪论处。对黑社会性质组织犯罪不知情而与之共同生产、经营的,不以犯罪论处。对于参加黑社会性质组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。

  七、关于摧毁黑社会性质组织犯罪经济基础的问题

  黑社会性质组织及其成员在黑社会性质组织的形成、发展过程中聚敛的全部财物、财产性权益及其收益,以及涉案违禁品和用于犯罪的工具等,应当依法予以追缴、没收,彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础,防止其死灰复燃。但是,应当依法保护债权人和公司、企业职工的合法权益。

  在办案过程中,应当依法运用查封、扣押、冻结、追缴等手段,全面收集、固定黑社会性质组织和成员聚敛的全部财物、财产性权益及其收益方面的证据,收集、固定涉案违禁品和用于犯罪的工具等方面的证据。

  八、关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定问题

  只要国家机关工作人员知道或者应当知道包庇、纵容的是有组织的违法犯罪活动,即可认定本罪,不要求行为人明知是黑社会性质组织而包庇、纵容。对行为人主观明知的判断要从行为人对包庇、纵容的黑社会性质组织情况的知情程度,与黑社会性质组织的组织者、领导者及其他成员的关系密切程度,所包庇、纵容的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的性质、次数、行为表现、危害程度等多方面的事实,综合考察,分析判断。

  国家机关工作人员收受贿赂而包庇、纵容黑社会性质组织犯罪,构成和包庇、纵容黑社会性质组织罪的,应当数罪并罚。

  国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织,同时构成滥用职权、徇私枉法、帮助犯罪分子逃避处罚等渎职犯罪的,择重罪处罚。

  九、关于与黑社会性质组织犯罪相关的的认定问题

  明知是有组织的违法犯罪所得及其产生的收益,而采取刑法第一百九十一条规定的手段掩饰、隐瞒其来源和性质的,应当认定为洗钱罪。不明知是有组织的违法犯罪所得及其产生收益,但明知是犯罪所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的,按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

  本规定自下发之日起施行。如法律法规、司法解释等规范性文件有新的规定,按新的规定执行。

  内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区人民检察院、内蒙古自治区公安厅《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的意见》(2006年3月29日 内公发〔2006〕4号)

  各盟市、呼铁、大林公安局、中级人民法院、人民检察院:

  为了依法严厉打击黑社会性质组织犯罪活动,持续深入地开展打黑除恶专项斗争。根据《中华人民共和国刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》,结合我区实际,现就办理黑社会性质组织犯罪案件如何适用法律、立法解释等问题提出如下意见:

  一、黑社会性质组织的组织特征一般掌握为:

  对《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》第(一)项“形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定”理解如下:

  (一)“形成较稳定的犯罪组织”。一般是指该犯罪组织形成、维系的时间超过 3 个月以上(包括 3 个月),而且是为了在较长时间内多次实施违法犯罪而建立起来的。

  (二)“人数较多”。一般是指该犯罪组织的成员应在 5 人以上(包括 5 人)。

  (三)“有明确的组织者、领导者”。一般是指该犯罪组织成员之间的关系明显出现塔形结构,处在塔尖上的是组织者、领导者。组织者、领导者可以是 1 人、也可以是多人。

  (四)“骨干成员基本固定”。一般是指在组织、领导者策划、指挥的多次犯罪或主要犯罪中起主要作用的成员基本是固定的。一般情况下,是这些骨干成员直接实施具体犯罪活动。骨干成员人数至少 1 人以上(包括 1 人)。

  二、黑社会性质组织的经济特征一般掌握为:

  对《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》第(二)项“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”理解如下:

  (一)“通过其他手段获取经济利益”。应理解为:既包括非法手段、也包括合法手段。关键在于犯罪组织获取的经济利益是否用于该组织的犯罪活动。 “具有一定的经济实力”。应理解为:只要该组织的经济利益能够支持和维系组织的基本生活或组织成员的基本生活开支,就应视为具有一定的经济实力,不能简单的以经济规模的大小而定。

  (二)获取的经济利益一般由组织进行管理、分配、使用。

  (三)黑社会性质组织及其成员所获取的经济利益,应视为最高人民法院“司法解释”第七条所规定的“聚敛的财物及其收益”,应按《刑法》第64条的规定处理。明知是黑社会性质组织犯罪的违法所得及其产生的收益而为其洗钱的,依照《刑法》第191条的规定追究刑事责任,并没收违法所得及其产生的收益。

  (四)必须在犯罪组织的统一组织、领导下获取经济利益。如果犯罪组织内部成员出于个人意愿,通过其个人行为获取经济利益,就不能视为符合此项规定。犯罪组织成员自愿或者在组织、领导者的要求下,将其个人财物投入组织活动时,应当认定为犯罪组织有组织地获取经济利益。

  三、对黑社会性质组织的行为特征一般掌握为:

  对《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》第(三)项“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”理解如下:

  (一)实施故意杀人、抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事等“为非作恶,欺压、残害群众”的违法犯罪活动至少 3 次以上(包括 3 次),不要求每一次活动都构成犯罪,只要违法或具有“欺压残害群众”的行为即可。实施违法犯罪的主要手段是暴力或威胁,也包括其他使人不能或不敢反抗的手段。

  (二)下列手段可视为 “其他手段”: 1、利用黑社会性质组织的暴力威胁和影响,足以对群众形成心理强制的手段。 2、滋扰正常社会生活、经济秩序的非暴力手段。

  (三)“有组织地多次进行违法犯罪活动”。对“有组织”的理解,一般掌握为: 1、组织、领导者直接组织、策划、指挥、教唆、授意、怂恿、指使实施的。 2、组织成员为组织的利益实施的。 3、组织成员为组织的利益按照该组织一贯行为所实施的。

  (四)上述违法犯罪活动必须是在组织、领导者的策划、指挥或默许的情况下,或者按照惯例为了组织利益实施的。犯罪组织内部成员出于个人恩怨或其他目的,并非为组织利益而单独或伙同他人实施违法犯罪活动时,不能将其纳入组织犯罪中。

  (五)鉴于 1997 年《刑法》中没有规定黑社会性质组织犯罪,在认定是否构成黑社会性质组织时,不应把 1997 年 10 月 1 日以前实施的违法犯罪活动计算在组织犯罪的次数中。需要追究刑事责任的,应按有关法律规定定罪处罚。

  四、黑社会性质组织的非法控制特征一般表现为:

  对《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》第(四)项“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”理解如下:

  (一)“利用国家工作人员的包庇或纵容”。一般是指: 1、符合《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的国家工作人员包庇和纵容行为之一的。本人已经具有国家工作人员身份的犯罪组织成员实施的包庇或纵容行为,也视为符合此规定。 2、国家工作人员包庇、纵容黑社会性质组织内部个别成员在该组织的意志之外所实施的违法犯罪活动,不应以包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚,需要追究刑事责任的,应当按照有关法律规定定罪处罚。

  (二)“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”。一般是指: 1、以暴力、威胁或者其他手段造成重大、恶劣社会影响,对群众形成心理强制,破坏社会正常生活秩序的。 2、以暴力、威胁或者其他手段破坏正常经济秩序,形成非法垄断或者非法经营秩序的。 3、为组织争夺势力范围、确立强势地位而多次或大规模聚众斗殴、寻衅滋事,或者用谋杀、报复伤害等手段打击竞争对手,或以杀害、伤害无辜、聚众闹事为组织造势的。 4、采用暴力、威胁手段或利用组织的强势地位多次代人强立债权、强索债务、非法拘禁,或受人雇用实施杀人、伤害等违法犯罪行为的。 5、以提供保护为由,非法行使公共治安管理权,在一定范围内长期、多次采用暴力、威胁手段或者利用组织的强势地位,强收保护费、强行罚款、强行干预他人正常生产、经营、生活的。 6、其组织的暴力、威胁或者其他违法犯罪活动在其势力范围内对群众造成心理强制,形成重大社会影响,使群众安全感下降、政府公共管理职能受阻的。 7、长期在一定区域或行业内采用暴力、威胁或者其他手段欺行霸市、强迫交易、操纵市场、敲诈勒索、寻衅滋事形成垄断地位或重大影响的。 8、非法行使行业、市场经济秩序的管理权强行收费,或采用暴力、威胁或者其他手段对其他市场参与者强行参股、占股、巧立名目强行摊派的。 9、煽动、组织或强制其他市场参与者采用暴力、威胁或者其他手段抗拒国家对行业、市场进行管理的。 10、对《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》第四项中的“区域”不宜作偏狭的理解。以暴力或暴力手段为后盾长期操控色情、赌博、高利贷、毒品等非法交易,获取非法经营利益的,同样可以视为形成了对“一定区域的非法控制”。 11、其它严重破坏社会生活、经济秩序的。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  五、对黑社会性质组织四个特征的认识,在总体上宜掌握为:

  对《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》所规定的黑社会性质组织的四项特征“应当同时具备”一般理解为:组织特征、经济特征,行为特征属黑社会性质组织的一般属性,非法控制特征是黑社会性质组织的本质属性。

  符合以下条件之一的,可视为构成黑社会性质组织:

  (一)具备非法控制特征的,即使其他特征表现程度较弱的,仍构成黑社会性质组织。

  (二)对《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》第(四)项所规定的“通过实施违法犯罪活动”“形成非法控制或者重大影响”与“通过利用国家工作人员包庇或者纵容”“形成非法控制或者重大影响”为选择性要件,具有其中之一的,即构成黑社会性质组织。

  内蒙古自治区高级人民法院

  内蒙古自治区人民检察院

  内蒙古自治区公安厅

  二○○六年三月二十九日

  案例精选

  《刑事审判参考》第149号案例 容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案

  【摘要】

  组织、领导、参加黑社会性质组织的行为如何认定?

  犯罪组织成员直接混入国家机关,或者通过合法、非法手段取得某些政治身份,向国家机关进行渗透,以寻求非法保护,也是黑社会性质组织寻求“保护伞”的重要方式,符合黑社会性质组织其他特征的应认定为黑社会性质组织。

  容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案

  一、基本案情

  湖北省武汉市洪山区人民检察院以被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、、非法拘禁罪、强迫交易罪、破坏选举罪,被告人容年春、容乃玉犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、破坏选举罪,被告人秦建国犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪,被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪,向武汉市洪山区人民法院提起公诉。

  被告人容乃胜辩称:其开设赌场仅获利三四万元;“鹤园工贸公司”是合法公司;当上乡人大代表是群众的意愿并经选举当选的;不知道黑社会性质组织一事。其辩护人提出:赌博组织不能等同于黑社会性质组织,没有证据证实该组织具有组织纪律性;被告人容乃胜与本案其他被告人的行为不具备黑社会性质组织的特征;被告人容乃胜的经济实力只代表个人,不能代表赌博组织。

  被告人容年春辩称:只是赌场参赌人员,没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出:赌博组织并非黑社会性质组织;无证据证实“鹤园工贸公司”是一个黑社会性质组织;有组织的团伙犯罪不一定就是黑社会性质组织的犯罪。

  被告人秦建国辩称:只是以个人名义在赌场“放码”(即放高利贷),没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出:赌博团伙不能等同于黑社会性质组织;被告人秦建国不构成参加黑社会性质组织罪。

  被告人容乃玉辩称:只是在赌场内参赌。其辩护人提出:被告人容乃玉系参赌人员而非赌场工作人员,被告人容乃玉不构成参加黑社会性质组织罪。

  被告人田吉贤辩称:自己是鹤园工贸公司的职员,被告人容乃胜让其到赌场当过4次“钉子”(即放哨人员),其行为不构成参加黑社会性质组织罪。

  被告人彭伟辩称:其行为不构成参加黑社会性质组织罪。其辩护人提出:赌场的规矩不能等同于黑社会性质组织的组织纪律;容乃胜团伙的经济实力有多大、容乃胜向政治方面渗透、被告人彭伟知道容乃胜团伙是黑社会性质组织并有加入该组织的故意和行为等均无证据证实。

  被告人彭元兴辩称:其行为不构成参加黑社会性质组织罪。其辩护人提出:认定赌博团伙为黑社会性质组织证据不足;被告人彭元兴的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

  被告人韩志勇对公诉机关的指控均予否认,称其一项都未参加。

  被告人陈金闯辩称:其不是容乃胜“赌博公司”的人,是陈金海让其到赌场当了几天“钉子”,没有参加黑社会性质组织。

  被告人彭军华辩称:其只是在容乃胜的赌场当了几天“钉子”,没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出:容乃胜团伙不是黑社会性质组织,被告人彭军华没有参加黑社会性质组织的故意,其行为不构成参加黑社会性质组织罪。

  武汉市洪山区人民法院经公开审理查明:

  1998年8月,被告人容乃胜为聚敛钱财,纠集、网罗被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华以及在逃人员高卫国、容乃义、赵红军、陈金海、赵声华、袁金波、陈坦胜、侯新房等人在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场。由容乃胜组织、领导,容年春、彭伟及高卫国负责管理参赌人员和赌场秩序(即“罩场子”),容乃玉负责在赌场上作弊(即“阴打”),秦建国和陈金海负责发放高利贷(即“放码”),容乃义负责管理赌场和非法收益,赵红军负责安排人员放哨(即“钉子”),随时用对讲机与赌场内保持联系,赵声华负责接送参赌人员,田吉贤、彭元兴、陈金闯、韩志勇、彭军华则充当放哨人员。该赌场具有较为严格的组织纪律,规定:1.吸毒人员坚决不允许参与;2.赌场内部的成员一律不准在自己的赌场上赌博;3.赌场人员要固定,进入必须经过被告人容乃胜的同意,统一听从容乃胜的安排;4.赌场固定人员有月薪,年终有分红,一般由被告人容乃胜发放。通过多次较大规模的聚众赌博,采取从中“抽头”,发放高利贷等手段,容乃胜一伙非法聚敛了大量钱财,具备了一定的经济实力。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  1998年8月上旬,因参赌人员蔡文婕为另一参赌人员黄勇提供“担保”而向容乃胜的赌场借得的赌资5万元未能按期偿还,容乃胜即指使容年春、秦建国及赵声华等人将蔡文婕强行押至武汉市洪山区和平乡一村民的猪圈中,非法限制其人身自由达3日。在此期间,容乃胜、容年春分别对蔡文婕实施了侮辱、殴打行为。在容乃胜到蔡文婕被关押处让其偿还赌资时,容乃玉曾两次随其到现场,秦建国及赌场其他成员赵红军、陈金海、袁金波、陈坦胜、侯新勇等人分别对蔡文婕实施了看守和威胁的行为。蔡文婕在委托他人将现金2.5万元交给容乃胜等人并写下2.5万元的欠条后才获得释放。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  1999年9月7日,被告人容乃胜所在的和平乡武丰村举行“海选”,被害人赵可政没有按照容乃胜手下人事先打招呼的意见投容乃胜的票,容乃胜即指使被告人容年春、容乃玉及陈金海、容乃义于次日凌晨1时许以赵可政的儿子赵宁赌博差容连春弟弟的钱为由,窜至赵可政家中,将赵可政殴打致伤。

  1999年初,武汉中大房地产开发有限公司在武汉市洪山区和平乡开发建设“鹤园小区”住宅工程。被告人容乃胜为达到高价推销地材,牟取高额利润,进一步扩充其经济实力的目的,于当年7月成立了“鹤园工贸公司”。为垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应,容乃胜指使被告人田吉贤(已因此事判刑)、李道胜(在逃)及其赌场的骨干成员,采取在施工现场设卡拦截建筑单位运送地材的车辆及胁迫手段,强迫建筑单位与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。2000年5月20日中午12时许,因“鹤园小区”建筑商之一的新洲第八建筑公司自行采购地材,被告人彭元兴及被告人容年春、秦建国、陈金闯、韩志勇(均已判刑)伙同高卫国、陈金海、赵红军等人,先后窜至施工现场,将新洲第八建筑公司的桑塔纳轿车和装满地材的东风卡车拦截,把车内的冯海堂、徐秋生、汪建军等人拖出殴打并致伤,并砸破桑塔纳轿车后挡风玻璃。经鉴定:冯海堂、徐秋生和汪建军的损伤程度分别为轻伤(重型)、轻伤和轻微伤。1999年7月至2000年5月间,先后有红安占店建筑公司、黄陂建筑集团公司、新洲第八建筑公司等10余家建筑单位被迫与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  为获得政治上的庇护,并给其犯罪组织提供保护,被告人容乃胜采取一系列违法手段破坏选举,向政治领域渗透。1999年底,武汉市洪山区和平乡人大代表换届选举,在该乡武丰村选民投票的前一天,容乃胜作为乡人大代表候选人之一,带4名男青年(均身份不详)窜至和平乡铁矶村一餐馆内,将其认为是支持另一乡人大代表候选人吴金勇并在此请客的杨华改打伤。随后,容乃胜又带此4名男青年窜至吴金勇家,将吴金勇从家中拖出,并对其实施殴打,逼其退出乡人大代表的选举。投票选举当天,容乃胜指使被告人容年春、陈金海等人跟踪流动投票箱,监视群众投票,使得容乃胜当选乡人大代表的目的得逞。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  武汉市洪山区人民法院认为:以被告人容乃胜为首,纠集、伙同被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,其行为严重破坏经济、社会生活秩序;同时,该十被告人还以营利为目的,开设赌场,聚众赌博,其行为严重扰乱社会公共秩序。被告人容乃胜的行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪;被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华的行为均已构成参加黑社会性质组织罪、赌博罪。其中,被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用,系本案首要分子;被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参与黑社会性质组织的犯罪,在共同犯罪中起主要作用,系本案主犯;被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参与黑社会性质组织的犯罪,在共同犯罪中起次要作用,系本案。公诉机关的上述指控均有法律依据,本院予以确认。上述十被告人及其辩护人分别提出的被告人容乃胜的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪,被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华的行为不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见及观点,被告人容乃玉、田吉贤、彭军华、彭伟及其辩护人,以及被告人韩志勇、陈金闯提出的其行为不构成赌博罪的辩护意见,与庭审查明的事实不符,均不予采纳。被告人容乃胜、容年春、秦建国、容乃玉还非法剥夺他人人身自由,其行为均已侵犯了公民的人身权利,已构成非法拘禁罪。该四被告人辩称不构成非法拘禁罪以及被告人秦建国、容乃玉的辩护人提出的指控被告人秦建国、容乃玉犯非法拘禁罪事实不清、证据不足的辩护意见,亦与庭审查明的事实不符,不予采纳。被告人容乃胜指使他人以暴力、威胁手段,强迫他人接受服务,情节严重,其行为已构成强迫交易罪。被告人容乃胜的辩护意见与庭审查明的事实不符,其辩护人的辩护意见与法不符,均不予采纳。被告人容乃胜以暴力手段,并指使被告人容年春以威胁手段破坏选举,其行为侵犯了公民的民主权利和国家的选举制度,均已构成破坏选举罪。被告人容乃胜、容年春及其辩护人提出的不构成破坏选举罪的辩护意见与庭审查明的事实不符,且法律依据不足,不予采纳;被告人容乃玉及其辩护人关于被告人容乃玉的行为不构成破坏选举罪的辩护意见,经庭审查证属实,予以采纳。被告人秦建国、韩志勇在刑满释放后五年内又犯本案所列之罪,是累犯,应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第三百零三条、第二百三十八条第一款、第二百二十六条、第二百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条之规定,于2001年6月14日判决如下:

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  1.被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑九年;犯赌博罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑三年;犯强迫交易罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元;犯破坏选举罪,判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十九年,并处罚金人民币十五万元。

  2.被告人容年春犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑七年;犯赌博罪,判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金人民币二万元;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑二年;犯破坏选举罪,判处有期徒刑一年。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚,决定执行有期徒刑十三年,并处罚金人民币二万元。

  3.被告人秦建国犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑六年;犯赌博罪,判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金人民币二万元;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑二年。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚,决定执行有期徒刑十一年,并处罚金人民币二万元。

  4.被告人容乃玉犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑五年;犯赌博罪,判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金人民币二万元;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币二万元。

  5.被告人田吉贤犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑三年;犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年,并处罚金人民币一万元。

  6.被告人彭伟犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑二年零六个月;犯赌博罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年,并处罚金人民币一万元。

  7.被告人彭元兴犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑二年;犯赌博罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币一万元。

  8.被告人韩志勇犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑二年零六个月;犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币一万元。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚,决定执行有期徒刑四年零六个月,并处罚金人民币一万元。

  9.被告人陈金闯犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑二年:犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币一万元。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚,决定执行有期徒刑四年,并处罚金人民币一万元。

  10.被告人彭军华犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑一年零六个月;犯赌博罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元。

  一审宣判后,被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、陈金闯服判,未上诉;被告人容乃胜、韩志勇、容年春、秦建国、容乃玉、彭军华不服,向武汉市中级人民法院提出上诉。

  容乃胜、韩志勇上诉称,其行为不构成黑社会性质组织犯罪。

  容年春、秦建国上诉称,其没有参加黑社会性质组织。

  容乃玉上诉称,原审认定的事实不清,定性不准。

  彭军华上诉称,其行为不构成犯罪。

  武汉市中级人民法院经审理认为:原审判决根据本案的事实、情节及各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及其他法定量刑情节,对各上诉人及原审被告人的定罪准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于2001年8月27日裁定驳回上诉,维持原判。

  二、主要问题

  1.向政权机关渗透取得某种政治身份,寻求非法保护的违法犯罪组织是否属于黑社会性质组织?

  2.组织、领导、参加黑社会性质组织的行为如何认定?

  3.不明知是黑社会性质组织而参加的能否构成参加黑社会性质组织罪?

  三、裁判理由

  (一)向政权机关渗透,取得某种政治身份,是黑社会性质组织寻求非法保护的一种手段

  根据刑法第二百九十四条的规定,组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为,构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。要认定黑社会性质组织犯罪,必须证明相关组织属于刑法意义上的“黑社会性质的组织”。黑社会性质组织是一种为实施违法犯罪活动而纠集起来的犯罪组织,已经具备了黑社会组织的某些痕迹,但还不具备黑社会组织的典型特征,不等于黑社会组织;黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团,但又不像一般犯罪集团那样以犯罪为纽带连结而成,而是以有组织地进行违法犯罪活动为目的,但常有其他正常活动作掩盖,或者也进行一般违法活动,即其进行的活动不仅限于犯罪活动。可以说,黑社会性质组织是一种处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的中间形态的犯罪组织。这种中间形态的特点决定了其本身就具有一定的模糊性和不确定性。为准确认定和处理黑社会性质组织的犯罪案件,《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条明确规定了黑社会性质组织所应具备的4个特征:一是组织结构比较严密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律;二是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力;三是通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护;四是在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  本案中,被告人容乃胜为聚敛钱财,纠集、网罗20余名刑满释放及社会闲散人员,在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场,其成员数量属于“人数较多”。该赌场由被告人容乃胜组织、领导,在赌场的管理方面分工明确,骨干成员固定,从维持赌场秩序、在赌场上作弊、发放高利贷,到非法收益的管理、接送参赌人员及放哨等,均有固定的专人负责,并在赌场内部制定了严格的组织纪律,以控制组织成员,维护赌场的有效运转并确保自身的安全;通过多次较大规模的聚众赌博,采取从中“抽头”、发放高利贷以及垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应等手段,被告人容乃胜等非法聚敛了大量钱财,具备了一定的经济实力,尽管被告人容乃胜辩称其开设赌场仅获利三四万元,但从其攫取钱财、扩充经济实力的手段及表现来看,其经济特征是客观存在的。而且,一般情况下,黑社会性质组织通过巧取豪夺可以聚敛大量的不义之财,但也有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源。不过尽管经济实力暂时弱小,仍不影响对其黑社会性质组织经济特征的认定。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  本案能否认定为黑社会性质犯罪,关键在于被告人容乃胜等人的行为,是否符合《解释》第一条第(三)项规定的“通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护”这一特征,即“保护伞”问题。被告人容乃胜等人没有采取黑社会性质组织通常使用的在政府部门寻找“保护伞”和代理人的方式,寻求“保护伞”,而是通过“竞选”使自己成为乡人大代表,从而向政权机关渗透,以寻求政治上的非法保护。那么,此种方式是否符合司法解释规定的“黑社会性质组织”的构成特征呢?我们认为,司法解释的规定,准确地反映了黑社会性质组织的本质。只有同时具备这4个特征,才能认定为刑法意义上的“黑社会性质的组织”。但在某一具体的黑社会性质组织犯罪案件中,并非所有的特征都十分典型地表现出来。一般而言,由于黑社会性质组织具有反社会性,其为了生存与发展,往往采取各种手段,例如司法解释规定的“贿赂、威胁等手段”,引诱、威逼国家工作人员加入黑社会性质的组织,或者引诱、威逼国家工作人员为其提供非法保护。但并不排除黑社会性质组织采用其他方式寻求“保护伞”。黑社会组织成员直接混入国家机关,或者通过合法、非法手段取得某种政治身份,向国家机关进行渗透,以寻求非法保护,也是黑社会性质组织寻求“保护伞”的重要方式。被告人容乃胜为了逃避法律制裁,维护和发展自己的势力,积极向国家机关渗透,通过破坏选举等手段,使自己当选为乡人大代表,以为自己的违法犯罪活动提供非法保护,应当认定符合《解释》第一条规定的获取“非法保护”这一特征。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  综上所述,被告人容乃胜等人采用暴力、威胁等手段,开设赌场,垄断建材供应市场,强迫交易,非法拘禁他人,严重破坏当地经济、社会生活秩序;以威胁手段破坏选举,非法取得乡人大代表身份,寻求非法保护。该犯罪集团已具备了黑社会性质组织的基本特征,一、二审法院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪,对被告人容乃胜定罪处刑是正确的。

  (二)组织、领导、参加黑社会性质组织行为的认定

  组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为,是构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观表现。其中,“组织”是指为了实现称霸一方的目的,倡导、发起、纠集、组织人员建立黑社会性质组织的行为,如创立、组建黑社会性质的组织,确定该组织的目的、宗旨;确定黑社会性质的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式;发展黑社会性质组织的成员等。“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位,制定犯罪计划,指挥实施犯罪的行为。“积极参加”是指积极、主动加入黑社会性质组织的行为。积极参加者往往在实施具体违法犯罪时表现主动、积极。除积极参加并起主要作用的成员外,其他均为一般参加者。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  “组织”与“领导”两种行为有可能交叉并存。通常情况下,组织行为包括组织、策划、领导、指挥等行为。组织者在黑社会性质组织建立以后往往成为领导者。在规模较小、成员不多的黑社会性质组织中尤其如此。两种行为的区分一般可以黑社会性质组织形成时间为界限,形成前为促使组织的形成而实行的组织、领导行为称为“组织”,形成以后的组织、领导行为称为“领导”。如果在组建黑社会组织过程中起领导、决定作用的,应认定为“组织”行为。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  组织、领导、参加黑社会性质组织罪在犯罪形态上属于行为犯,即只要行为人实施了组织、领导、积极参加黑社会性质组织的行为,就构成犯罪既遂。立法者基于黑社会性质组织犯罪的严重社会危害性,并不以组织者、领导者或者参加者实施的行为已实际构成犯罪作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件。事实上,黑社会性质组织为了获取非法的经济利益以维护其生存与发展所必需的经济能力与经济基础,往往以企业、公司等经济组织为依托,进行一些合法的工商活动。因此,只要实施了组织、领导或者积极参加黑社会性质的组织的行为,就构成犯罪。对于绍织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的,根据刑法第二百九十四条第三款的规定,应当依照数罪并罚的规定处罚。在认定黑社会性质组织成立或者形成的前提下,应当对其中的犯罪分子根据其地位和作用,区分为组织者、领导者、积极参加者及一般参加者。对于组织者和领导者,应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。对于黑社会性质组织的参加者,应当按其实际参加的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织没有实施违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节显著轻微的,依法可不作为犯罪处理。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  本案中,被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用,系本案主犯,应当对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任;被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参加黑社会性质组织犯罪,在共同犯罪中起主要作用,亦系本案主犯,应对其所参与的犯罪承担刑事责任;被告人日吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参加黑社会性质组织的犯罪,在共同犯罪中起次要作用,系本案从犯,依法应从轻处罚。

  (三)组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪,但不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件

  本案在审理过程中,许多被告人均提出,不知道容乃胜组织、领导的是黑社会性质组织,不构成参加黑社会性质组织罪。就连黑社会性质组织的组织、领导者容乃胜也否认自己组织、领导的组织属于黑社会性质组织。那么,这一辩护意见能否成立呢?毋庸置疑,组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪。但这种故意的内容则表现为以实施违法犯罪活动为目的,并不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件。因为对一个组织是否属于黑社会性质组织的判断是一种法律判断。行为人的主观认识并不影响该组织的实际性质。刑法理论对于直接故意的认定并不要求行为人具有明确的违法性认识。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  对于组织者和领导者而言,只要其是以实施有组织的违法犯罪活动为目的,成立的组织符合《解释》第一条规定的特征,就应当认定为黑社会性质组织。对于参加者而言,行为人虽然不明知所参加的组织是黑社会性质组织,但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织,或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织,但在加入后发现是从事违法犯罪活动的组织,仍不退出并积极从事违法犯罪活动的,就应当认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。

  《刑事审判参考》第620号案例 黄向华等组织、参加黑社会性质组织,陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案

  【摘要】

  如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件?

  根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》的明确规定,只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组 织,仍对该组织及其成员予以包庇,或者纵容其实施违法犯罪活动,即可认定构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织,不影响本罪的成立。

  黄向华等组织、参加黑社会性质组织,陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案

  一、基本案情

  广东省肇庆市人民检察院以被告人黄向华、邓洪枢、陈国阳、张伟洲等33人犯组织、参加黑社会性质组织罪,故意杀人罪,故意伤害罪,,寻衅滋事罪,,敲诈勒索罪,赌博罪,非法持有枪支罪,,包庇黑礼会性质组织罪,私藏弹药罪,受贿罪,向肇庆市中级人民法院提起公诉。

  肇庆市中级人民法院经审理查明:

  (一)组织、参加黑社会性质组织事实

  1999年的一天晚上,被告人邓洪枢与吴建军等人在四会市东城区“新领域”酒吧喝酒时,因跳舞与“叶少强帮”的同伙成员发生冲突,致使邓洪枢被打伤昏迷住院治疗一星期,龙杰锋(已死亡)为此组织了几十人与叶少强进行谈判,逼迫“叶少强帮”赔偿了医疗费。后龙杰锋与被告人邓洪枢、黄向华等罗源籍青年在四会城中区十四号码头的沙滩聚会时,龙杰锋提出大家(罗源仔)要团结,不要出去被人欺负。于是,被告人邓洪枢、黄向华等人便一致推举龙杰锋为头目,由此形成了以四会罗源籍青年为骨干的“罗源帮”。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  自199年年底以来,龙杰锋先后吸纳被告人黄向华、邓洪枢、曾浩斌等为“罗源帮”骨干分子,被告人叶德宝、王念辉、蓝志明等数十人为“罗源帮”成员。至2000年,“罗源帮”逐渐形成了人数众多,结构稳定,分工明确。控制严密,有一定经济来源的黑社会性质组织。2002年以来,龙杰锋将“罗源帮”改名为“龙兴社”(以下均称“龙兴社”)。

  “龙兴社”组织自成立以来,在龙杰锋的指使、授意下,由骨干分子带领手下的“马仔”在四会市城区、乡镇开设多处赌场,以“抽水、放高利贷”的形式非法牟取暴利;对不服从他们管理的赌场,则由“龙兴社”成员对其进行“扫场”,迫使这些赌场无法生存,逐渐对四会市的赌场予以垄断。龙杰锋还利用其东城派出所联防队的职务之便,指使加入“龙兴社”的联防队员为赌场通风报信及看风,防止被警察查获。“龙兴社”还向四会市多间娱乐场所及广宁县、怀集县鱼贩个体户收取巨额保护费,进行敲诈勒索,对拒交保护费的就对其进行滋事;甚至对鱼车进行投毒,使其不能正常经营。为获取更多的非法利益,“龙兴社”还通过驱赶、恐吓等暴力手段把来自怀集、广西等地的鱼贩赶出四会的贩鱼市场,然后由该组织出资购买鱼车经营,企图垄断该行业以牟取暴利。“龙兴社”通过开设赌场“抽水、放高利贷”,收取娱乐场所及鱼贩的保护费等非法手段获取了巨额经济利益。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  “龙兴社”组织规定每位成员都要服从龙杰锋的指挥,并规定帮规,对不听从指挥,违反规定的成员进行处罚;该组织有比较固定的聚集场所,有事就由龙杰锋召集“龙兴社”的骨干成员到金三角桌球城等地开会商议;为方便统一行动,其成员实行集中居住;为使其成员能充当打手,还组织其成员进行体能训练。“龙兴社”的骨干成员有比较明确的分工:有负责开设赌场的,有负责收取“保护费”的,有负责充当打手的,有负责购买、保管刀具、枪械的。“龙兴社”还设立了“应急基金”,由龙杰锋统一支配,用于“龙兴社”成员日常开支以及赔付打架斗殴的死伤者医疗费、抚恤金等。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  “龙兴社”组织自成立以来,在龙杰锋及被告人黄向华、邓洪枢等人的领导、组织下,其成员多次与其他黑恶势力相互打架斗殴,涉及多宗命案及故意伤害案,致多人死伤,实施了多起故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁坏财物、敲诈勒索、赌博等违法犯罪行为,为非作恶,欺压、残害群众,在四会市造成了恶劣影响,严重破坏了经济、社会生活秩序。

  ……(认定的故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物、敲诈勒索、赌博、非法持有枪支、绑架事实略)

  (十一)包庇黑社会性质组织事实

  被告人陈国阳、张伟洲多年来担任龙杰锋的直接领导,明知龙杰锋有参与故意伤害等违法犯罪行为,明知其手下人数众多,并有开设赌场、收取保护费、打架斗殴等违法犯罪行为,而不依法履行职责,甚至作假证据予以包庇,致使龙兴社黑社会性质组织得以发展壮大,横行四会城乡多年,严重破坏当地经济、社会生活秩序。其包庇事实具体如下:

  1.2000年9月30日,龙杰锋及其手下邓耀明、曾浩斌、黄向华等人将被害人刘洪燕的右脚打断致轻伤,将被害人肖辉头部打致轻微伤。公安人员当场将龙杰锋、吴建军等人抓获带回城北派出所。被告人张伟洲知道情况后,明知伤者右脚被打断,已涉嫌刑事犯罪,为达到包庇龙杰锋的目的,一方面,找城北派出所的领导说情;另一方面,叫吴建军把打伤人的责任包揽起来,不要说出龙杰锋打人的事实,并许以行政拘留的轻处罚。然后,对两被害人软硬兼施,迫使两被害人答应接受赔偿不追究龙杰锋等人的刑事责任。当天,龙杰锋即被被告人张伟洲带走,致使龙杰锋免受法律追究,而吴建军等人则被处以行政拘留十五天。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  2.2000年10月28日晚,四会市“龙华夜总会”门口发生被害人吴德森被故意伤害致死案。时任东城派出所所长的被告人陈国阳、东城派出所副所长的被告人张伟洲,在案发后得知龙杰锋案发时到达现场,并与其手下“罗源帮”成员曾浩斌、邱经伦等人参与打人,致使吴德森被伤害致死。被告人陈国阳、张伟洲明知龙杰锋不是处警人员,而是参与打人的犯罪嫌疑人,却召集当晚处警的派出所民警梁悦明、治安联防队员梁志权等人要求他们在上级调查时不要将龙杰锋当晚参与打人的事实说出来。被告人陈国阳还打电话给四会市公安局巡警大队队长雷国森,要求参加出警的巡警隐瞒事实,不要将龙杰锋打人的事实如实汇报,导致前来调查的省、市上级公安机关纪检督察部门调查得到的情况失实,致使龙杰锋一直逍遥法外,免受法律的追究。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  ……(认定的私藏弹药、受贿事实略)

  肇庆市中级人民法院认为,被告人黄向华、邓洪枢等黑社会性质组织“龙兴社”成员无视国家法律,组织、参与黑社会性质组织,在龙杰锋的领导下,有组织地实施了一系列违法犯罪行为,直接造成了被害人罗广发、李志洪、黎观娣、吴德森死亡,被害人叶德永、黄国明重伤,被害人刘洪燕、谭凯信轻伤和被害人肖辉、戴国标轻微伤等严重后果。“龙兴社”在四会市城乡为非作歹,欺压、残害群众,严重破坏了四会当地的经济、社会生活秩序,应依法惩处……被告人陈国阳、张伟洲对“龙兴社”组织及其首领龙杰锋实施的违法犯罪行为进行包庇,其行为构成了包庇黑社会性质组织罪。在被害人吴德森被伤害致死案中共同包庇龙杰锋及“龙兴社”组织的犯罪行为中,被告人陈国阳的罪责较被告人张伟洲重,对被告人张伟洲可从轻处罚。此外,被告人陈国阳的行为还构成了私藏弹药罪、受贿罪,依法应当数罪并罚。被告人张伟洲的行为还构成了受贿罪,依法应当数罪并罚。被告人陈国阳、张伟洲能主动供述侦查机关没有掌握的受贿犯罪事实,属自首,且两被告人案发后能退清赃款,结合案情,对被告人陈国阳可减轻处罚,对被告人张伟洲可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第四款,第一百二十八条第一款,第二百三十二条,第二百三十四条,第二百三十九条第一款,第二百七十四条,第二百七十五条,第二百九十二条第一款,第二百九十三条,第三百零三条,第三百八十三条,第三百八十五条,第十七条第一款、第三款,第二十六条,第二十七条,第五十六条第一款,第五十七条第一款,第六十五条,第六十七条,第六十八条,第六十九条,第七十二条,第七十七条第一款和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,第三条,第五条,第六条第三项、第五项、第六项,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第七条,《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定,判决如下:

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  一、被告人黄向华犯组织黑社会性质组织罪,判处有期徒刑九年;犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;犯故意伤害罪判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑三年;犯故意毁坏财物罪,判处有期徒刑五年;犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑九年;犯赌博罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元;数罪并罚,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币十万元。

  ……(被告人邓洪枢、曾浩斌、黄建华等30人的判决情况略)

  三十二、被告人陈国阳犯包庇黑社会性质组织罪,判处有期徒刑七年;犯私藏弹药罪,判处有期徒刑六个月;犯受贿罪,判处有期徒刑二年;数罪并罚,决定执行有期徒刑八年六个月。

  三十三、被告人张伟洲犯包庇黑社会性质组织罪,判处有期徒刑六年;犯受贿罪,判处有期徒刑六个月;数罪并罚,决定执行有期徒刑六年。

  ……(附带民事赔偿情况略)

  一审判后,被告人黄向华、张伟洲等11人提出了上诉。张伟洲在上诉中提出,原判认定其犯包庇黑社会性质组织罪且情节严重的事实不清,要求从轻处罚。

  广东省高级人民法院经审理认为,原判认定事实清楚,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,上诉人黄向华、张伟洲等11人所提上诉理由及辩护人的意见,经查不能成立,因此,对其从轻处罚的上诉请求,不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定,裁定驳回上诉,维持原判。

  二、主要问题

  如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件?

  三、裁判理由

  包庇、纵容黑社会性质组织罪,是指国家机关工作人员包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。本罪是1997年刑法增设的新罪名,其构成要件包括:客体是司法机关同黑社会性质组织犯罪作斗争的正常活动;客观方面表现为包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》,“包庇”,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”,是指国家机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织及其成员进行违法犯罪活动的行为;犯罪主体是特殊主体,必须是国家机关工作人员,即在国家各级党政机关、权力机关、司法机关和军事机关中依法从事公务的人员;主观方面由故意构成,过失不构成本罪。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件为故意,其中包庇行为只能出自直接故意;而纵容行为,则可能采取听之任之的态度,即纵容行为的主观方面可以是直接故意,也可以是间接故意。然而对于“明知”的内容,是否必须包含“明知是黑社会性质的组织,或者明知是黑社会性质组织的违法犯罪活动”这一认识因素,理论界和实务界均存在不同的理解。部分学者认为,要构成本罪的故意,必须以行为人主观上明确认识到所包庇、纵容的是黑社会性质的组织或是黑社会性质组织的违法犯罪活动为前提,“不明知是黑社会性质的组织及其活动而实施包庇、纵容行为的,不构成本罪”。也有部分学者认为,对“明知”的内容应作宽泛的解释,不需要明知是黑社会组织及其活动,只要行为人知道包庇、纵容的是违法犯罪活动即可,一旦该犯罪组织被认定为黑社会性质组织,就构成本罪。从司法实践来看,黑社会性质组织一般在短时间内难以形成,普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程,没有明显的性质转变节点;某些黑社会性质组织为了增强隐蔽性,还会通过开办公司、企业等“合法”方式“以商养黑”,且某些黑社会性质组织的领导者、组织者还有特殊的身份作掩护,如以国家工作人员、人大代表、政协委员等身份作保护伞。所以,司法机关认定一个犯罪集团是否构成,何时形成黑社会性质组织,需要结合案件的具体情况综合认定。正是由于黑社会性质组织在认定上的严格性、形式上的多样化,使得实施包庇、纵容行为的行为人很难明确认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其活动。如果将明知是黑社会性质组织及其活动作为本罪故意成立不可或缺的认识因素,将给司法认定带来相当的困难,也会成为行为人逃避法律制裁的理由,不利于打黑专项斗争工作的开展。有鉴于此,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》明确规定:“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织,仍对该组织及其成员予以包庇,或者纵容其实施违法犯罪活动,即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织,不影响本罪的成立”。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  就本案而言,1999年年底,龙杰锋即开始吸纳被告人黄向华、邓洪枢、曾浩斌等为骨干分子,并逐步扩大规模,于2000年逐渐形成了人数众多,结构稳定,分工明确,控制严密,有经济来源的黑社会性质组织“罗源帮”。2002年,“罗源帮”更名为“龙兴社”。被告人陈国阳、张伟洲包庇的三宗事实中有两宗发生在2000年,二被告人提出当时并不知道有黑社会性质组织,2000年期间龙杰锋等人尚未形成具有黑社会性质组织的辩解。但二被告人知道或者应当知道三宗案件系从事违法犯罪活动、具有一定规模的组织所为,至于该组织是否明确系黑社会性质组织,包庇时该组织是否已成型为黑社会性质组织并不影响定罪量刑。又如,发生于2000年10月28日的龙华夜总会吴德森被伤害致死案,时任东城派出所所长的被告人陈国阳、东城派出所副所长的被告人张伟洲,在明知案发时龙杰锋到达过现场,与其手下参与打人,并致被害人死亡,却指使公安干警及有关人员作伪证,致使龙杰锋逃脱法律的制裁。被告人陈国阳、张伟洲身为国家机关工作人员,在知道龙杰锋等人从事违法犯罪活动的情况下,不依法履行职责,指使他人作伪证包庇龙杰锋,客观上致使龙杰锋领导的“龙兴社”黑社会性质组织不断得以发展壮大,严重破坏了四会的经济、社会秩序。因此,无论“龙兴社”作为一个黑社会性质组织是何时成立的,均不影响其包庇黑社会性质组织罪罪名的成立。

第二百九十四条第三款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  就本案而言,被告人陈国阳、张伟洲之所以包庇“龙兴社”的领导人龙杰锋,一方面是由于龙杰锋原为四会市公安局的民警,二被告人作为龙杰锋的直接领导,与龙杰锋建立了长期的私人关系,另一方面也有顾虑龙杰锋的叔叔(时任该市重要领导)的政治权势的因素。被告人陈国阳、张伟洲对龙杰锋的包庇,不仅仅使龙杰锋长期逍遥法外,更使得其领导的“龙兴社”得以迅速发展壮大,其组织或成员犯下的罪行仅命案就达七宗,且还有组织地实施了多起寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁坏财物、敲诈勒索等违法犯罪,欺压、残害群众,称霸一方,严重破坏了四会的经济、社会秩序,同时也使公安机关对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻。因此,对陈国阳、张伟洲以包庇黑社会性质组织罪定罪量刑是正确的。

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