一、认定帮助信息网络犯罪活动罪的关键
《刑法》第二百八十七条之二规定，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，按照帮信罪定罪处罚。该条同时规定，如果行为人与他人事实了共同犯罪的，当属共同犯罪，按照处罚较重的犯罪定罪处罚。
帮信罪构成要件中，关键的审查有“明知”“他人”以及“信息网络犯罪”，拆分后逐一分析。
（一）对“明知”的认定
在对帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）的认定中，最关键的当属“明知”的认定。
1.对明知认定在于对客观行为的审查
众所周知，明知属于犯罪主观方面，而对于主观方面的认定需要综合审查行为人的客观行为定。同样，在帮信罪中，行为人是否明知也应当通过行为人的客观行为认定。
在四川省成都高新技术产业开发区人民检察院在一起涉嫌帮信罪案件中（川成高检刑诉〔2021〕391号），检察院查明，王某、方某等实施了下列行为:（1）在郑某的安排下，提供账号接受被害人被骗资金；（2）按照郑某的安排由币商散户的账户收取郑某骗取的资金，使用该资金购买等价的USDT币，并最终将该虚拟货币兑换。
在该案中，王某、方某等明知郑某接收、转移的资金系他人犯罪所得财物，而向其提供账户且使用可以随时彻底删除聊天记录的聊天软件沟通联系，彼此分工、相互配合。检察院指控认为王某、方某等构成帮信罪。
对于币商散户而言，其也提供了账户收取郑某诈骗的被害人的被骗资金，该币商就不会被认定构成帮信罪？同样都提供了账户收取了郑某诈骗资金，为何王某、方某等人被认定构成帮信罪，而币商却不会。究其原因在于通过对王某、方某等人的行为，认定其实施了帮助行为，包括提供账户、沟通配合完成接受诈骗资金等行为。
2.明知的认定不应当属于概括性的认定
明知应当为知道他人在实施犯罪或者为实施犯罪而提供帮助的。此处的明知不能概括为凡是可能实施犯罪的都认定为明知。犯罪故意分为直接故意和间接故意。在间接故意中，要求行为人明知某事可能发生而予以放任，此处的明知也定义为明知某事会发生的范围是认识到某种特定的行为。所以，在帮信罪中，同样也要求行为人对于某具体行为有认知，而不能泛泛地概括凡是有犯罪可能就认定为明知。
当然，该种对于具体行为的认知应当区别于明知具体罪名或者罪行的认知。比如，他人告知行为人他准备实施诈骗或者收取赃款或者洗钱等犯罪行为后，行为人依然将银行卡交付给他人使用的，则构成共同犯罪，此时就应当根据《刑法》关于帮信罪的规定，按照重罪予以定罪处罚。
（二）“他人”的范围
为何要拆解帮信罪的构成要件，主要是在实践中经常遇到如下情形。比如甲将银行卡出借给乙用于收取货款。而乙却将该卡出借给第三人用于诈骗。此时，当然不能认定甲构成帮信罪，理由除了没有明知之外，还可以从“他人”的范畴予以阐述。通常而言，在帮信罪中，“他人”更多的是与行为人有直接联系的人。
（三）信息网络犯罪的认定
信息网络犯罪的理解应当理解为通过信息网络活动实施的诈骗活动，比如电信诈骗犯罪。如果属于一般的普通手段实施的犯罪，则应当予以排除。当然，如果行为人构成其他犯罪的，则按照共同犯罪或其他犯罪定罪处罚。
二、哪些情形不应当被认定构成帮信罪
（一）提供账户用于收取犯罪所得时的不明知
如前述案例所述，币商虽然提供账户收取了诈骗资金，但是因其根本不知情，故不应当定罪。这种审查不仅在帮信罪中，在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也较为常见，即不能简单地客观归罪。
（二）技术中立时的不涉罪
对于提供技术服务的单位和个人而言，其提供的仅仅是技术服务，在不能辨别他人使用其提供的技术用于犯罪的，不应当定罪。
比如某技术公司为犯罪嫌疑人搭建了某款APP或者网站，交付产品后，犯罪嫌疑人却用来实施诈骗或者组织赌博、组织卖淫等行为的，是否构成帮信罪？此时，需要综合审查技术公司提供该技术服务时的收益多寡、有无填充网站服务的具体内容以及犯罪嫌疑人有无倾向性暗示的证据等。
（三）银行卡被冻结又解冻后被用于犯罪的
实践中，有些银行卡会被冻结。对于银行卡被冻结的，办案机关通常也不会通知持卡人，但是在查明涉案账户与案件无关或者根本不属于犯罪案件的情况下，后续会予以解冻。在银行卡被解冻之后，银行卡被用于犯罪的，仍然不能被认定构成帮信罪。非常显然，此时持卡人根本不明知，何来犯罪。
（四）出售银行卡后发现资金往来频繁而主动报案的
实践中，尤其在打击两卡犯罪活动之前，将银行卡出借的情形还是比较常见的。因为有一些持卡人根本不知道银行卡外借会出现多大的风险。他们的理解非常的简单直接，那就是反正我卡里没钱，对方还能诈骗我的钱财？基于该朴素的认识而出借银行卡。但是在发现资金往来频繁时，选择报警的，不能认定对犯罪放任的明知，不能以帮信罪定罪处罚。
三、精准界分非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪
近年来，网络犯罪呈上升趋势，各种传统犯罪日益向互联网迁移，网络犯罪呈高发多发态势，严重危害国家安全、社会秩序和人民群众合法权益。为进一步严惩网络犯罪，维护正常网络秩序，2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）增设了刑法第二百八十七条之一、之二，规定了非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。而上述两罪在司法实践中，由于构成要件要素存在交叉重合，导致出现两罪混淆不清的问题，笔者拟从三个维度对两罪进行精准区分，以便解决混淆不清的问题。
纯依靠网络vs非纯依靠网络
非法利用信息网络罪的所有行为构成要件要素均与网络息息相关，建群组或发信息的载体均需要在网络上进行，而帮助信息网络犯罪活动罪则不然，广告推广或支付结算等并不需要依托于网络。
非法利用信息网络罪是将“上网”行为单独入罪，帮助信息网络犯罪活动罪是将“帮助”行为单独入罪。这一区分点的价值体现在非法利用信息网络罪更像是一个特殊罪名，一旦出现行为人的行为性质属于“发布消息”还是“广告推广”分辨不清时，优先适用非法利用信息网络罪，因为它是纯依靠网络的特殊罪名。在两罪界分实在困难的情况下，宜优先适用非法利用信息网络罪。
关注犯罪对象vs非关注犯罪对象
非法利用信息网络罪中涉及的主要行为类型是建设群组网站和发布信息，这两种类型均涉及两个精准：或针对范围特定的犯罪对象进行精准引流，如专门成立群组或相关网络，将可能成为被害人的群体进行精准聚集；或发布的信息重点精准，如发布消息中重点均落在某个具体实施犯罪所使用的即时通讯账户上，从而实现不法分子与犯罪对象的精准对接，如发布信息最常见类型就是编造虚假信息，引发网友关注某个QQ号。
而帮助信息网络犯罪活动罪的着力点并不在于犯罪对象，更在于全面辅助犯罪实施，更多关注不法分子这一群体，无论是技术支持还是帮助，均不以犯罪对象为重点，而是更多方便犯罪活动的开展，如帮助其转款、帮助其虚张声势、帮助其提供账号（而非做账号推广）等。
效果不确定vs效果确定
设立非法利用信息网络罪，目的是为了解决信息网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题，将刑法规制的环节前移，以适应惩治犯罪的需要。之所以称之为带有预备性质的行为，是因为行为的效果并不确定，精准投放的犯罪对象并不一定会成为“真正的被害人”，所以该罪名的入罪标准均是从行为人自身的行为效果来界定，如向多少群组发送信息，自己得了多少非法所得，并不关注其违法犯罪行为的“成效”。
而帮助信息网络犯罪活动罪则恰恰相反，该罪名的入罪标准更多的是关注其所帮助的犯罪行为的“成效”，甚至直接把“违法”二字从构成要件中予以扣除，因为违法本身就是对成效的否定，如帮助提供支付结算多少元、为几个对象提供帮助等。
上海刑事起诉律师综上，从行为载体、行为内容和行为效果三个维度对两个罪名进行精准界分存在合理性，也具有可操作性。当然，实践中仍然会存在一些难以界分的情况，笔者认为应该采取少数服从多数的原则，即三个要素满足两个即可适用相关罪名。
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