一、如何处理组织卖淫罪的教唆犯？
前述关于组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分的各种观点，大多忽略了组织卖淫罪的教唆犯。可以肯定的是，对于教唆他人组织卖淫的，只能认定为组织卖淫罪，而不可能认定为协助组织卖淫罪。这是因为，组织卖淫罪教唆犯的教唆行为是引起他人实施符合组织卖淫罪的构成要件的不法行为，不可能评价为协助组织卖淫的行为。既然如此，就不可能将组织卖淫罪的教唆行为认定为协助组织卖淫罪。
但是，这并不意味着组织卖淫罪的教唆犯均为组织卖淫罪的主犯。根据我国《刑法》第29条第1款的规定，如果教唆者在共同犯罪中起主要作用，就按主犯处罚，如果起次要作用，就按从犯处罚。所以，组织卖淫罪的教唆犯，完全可能成立组织卖淫罪的从犯，而不可能成立协助组织卖淫罪。问题是如何判断教唆者是起主要作用还是起次要作用？本文的看法是，因为教唆犯以被教唆犯原本没有产生犯意为前提，所以，倘若只是引起了被教唆者实施构成要件行为的意思，那么，在此范围内各教唆犯所起的作用不会有什么区别。由此可见，所谓在共同犯罪中所起的作用，实际上是指在引起被教唆者实施构成要件行为的意思之外，是否就如何实施犯罪进行了共谋、被教唆犯是否按照共谋内容实施犯罪，或者是否实施了其他促进构成要件实现的行为。如果得出肯定结论，就应认为教唆者在共同犯罪中起到了主要作用，构成共谋共同正犯。
浦东张江刑事律师综上所述，组织卖淫罪只有正犯、共同正犯与教唆犯之分，不存在正犯与帮助犯之分因为对帮助犯均应按协助组织卖淫罪论处、，其中的共同正犯包括实行共同正犯与共谋共同正犯。如果教唆者在组织卖淫活动中起到了主要作用，则属于共谋共同正犯，对组织卖淫罪的罪行承担全部责任，不能适用从犯的处罚规定。如果教唆者只是单纯引起他人实施组织卖淫的行为，则应认定为组织卖淫罪的从犯，并适用从犯的处罚规定。除此之外的参与人，即使客观上安排卖淫者与嫖客实施性行为，也应认定为协助组织卖淫罪。例如，在卖淫场所工作的参与人，即使与组织卖淫者形成了组织卖淫的共同故意，并直接从组织卖淫活动中分红的、牟取非法利益的，也并不当然成立组织卖淫罪，完全可能成立协助组织卖淫罪。再如，在组织卖淫犯罪中充当“代聊手”招揽嫖客的，只能认定为协助组织卖淫罪。
二、协助组织卖淫罪有无主从犯之分？
有学者指出：“协助组织卖淫罪是刑法分则中极为独特的一罪。立法者不惜在刑法总则的共犯规定中捅开一道口子，也要把本质上属于组织卖淫罪从犯的行为独立设罪，以求对一切与组织卖淫相关联的行为纳入定罪范围……此举使得在组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在从犯；协助组织卖淫罪的共同犯罪中，也不存在主犯。连协助组织卖淫罪本身是否存在共同犯罪，都就成了问题。”本书难以赞成这种观点。
首先，既然协助组织卖淫罪是一个独立的犯罪，而且是故意犯罪，当然可能成立共同犯罪。如果认为协助组织卖淫罪不存在共同犯罪，就意味着组织卖淫案件中的多名协助者均为同时犯，均只对自己的行为承担刑事责任。这显然不妥当。多名协助者共同实施协助行为，每个人的行为均与全部结果之间具有因果性，均应对全部结果承担刑事责任。
其次，由于协助组织卖淫罪是一个独立的犯罪，法条所规定的“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为”就是构成要件行为，即正犯行为。于是，协助组织卖淫罪有正犯、共同正犯、从犯、胁从犯之分。协助组织卖淫的教唆犯，如果起主要或者重要作用，则构成协助组织卖淫罪的共谋共同正犯，否则按从犯处罚。
最后，如果不承认协助组织卖淫罪中存在从犯，就必然导致处罚的不均衡。一方面，原本任何共同犯罪中都可能存在主从犯，对于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”。如果认为协助组织卖淫罪没有从犯，便导致本罪中的从犯均按正犯处罚，这就造成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的处罚与其他犯罪不协调。另一方面，如果不承认协助组织卖淫罪存在从犯，就导致对协助组织卖淫罪的参与人之间的处罚不协调。浦东张江刑事律师反过来说，只有承认协助组织卖淫罪存在从犯，才可以克服处罚不均衡的现象。此外，由于协助组织卖淫罪的法定刑存在较大幅度，区分主从犯有利于实现罪刑相适应。
事实上，司法实践也普遍承认协助组织卖淫罪的从犯。有法官统计，“协助组织卖淫罪区分主从犯并不鲜见，且一般不以其所依附的组织卖淫活动选择法定刑……在113起协助组织卖淫案件裁判文书中，有21起明确区分主从犯。”在具体案件中，区分协助组织卖淫罪的主犯与从犯，也并不困难。例如，某市“月光假日温泉酒店”自营业以来，酒店总经理陶某、副总经理吴昌某利用酒店保健部长期招募和组织多名卖淫女向嫖客卖淫以牟利。被告人陈某任保健部主管，对保健部服务员和卖淫女进行考勤和日常管理。被告人张思某任经理，负责包括保健部在内的全面工作。被告人赵某、吴某任保健部服务员，负责接待嫖客并向其介绍性服务的项目价格和安排卖淫女提供性服务等。在本案中，陈某、张思某是协助组织卖淫罪的主犯，赵某、吴某则是协助组织卖淫罪的从犯。
三、组织卖淫与协助组织卖淫是否可能成立牵连犯？
浦东张江刑事律师在此所要讨论的问题是，组织卖淫者既实施了典型的组织卖淫的行为，又实施了招募、运送等协助组织卖淫的行为的，应当如何处理？
首先，应当肯定的是，对这种情形不能实行数罪并罚。1、即使认为组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是两种不同的犯罪，但由于二者侵害的是相同法益，在数行为仅侵害一个法益的情形下，缺乏实行数罪并罚的实质根据。2、如前所述，组织行为的外延极为宽泛，不能一概认为，招募、运送卖淫人员等行为不属于组织卖淫构成要件行为。换言之，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪并不只是从行为形式上所作的区分，更重要的是从实质作用上所作的区分。3、在行为成立组织卖淫罪的前提下，如果同时实施了外表上属于协助组织卖淫的行为，实行数罪并罚，必然导致处罚的不均衡。例如，甲在组织卖淫案件中实施三种具体行为，该三种行为均为组织卖淫罪的典型的构成要件行为；乙在组织卖淫案件中也实施三种具体行为，其中两种行为为组织卖淫罪的典型的构成要件行为，另一种行为外表上是协助组织卖淫的行为。如若对后者实行数罪并罚，就可能导致对后者的处罚重于前者，这显然不当。
其次，对上述情形不应按牵连犯处罚。一种观点认为，“鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，而组织卖淫罪并不必须以协助组织卖淫行为为必要条件。否则，如果仅有安排卖淫者与嫖客发生关系从中取利的行为，而没有实施协助卖淫行为时，就不符合组织卖淫罪的犯罪构成，无法定组织卖淫罪了。因此，组织卖淫罪应当仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益的行为。当犯罪人同时实施了组织卖淫与协助组织卖淫两个行为时，鉴于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考虑根据牵连犯罪的处断原则，按照组织卖淫罪一罪定性处罚，而不存在数罪并罚的问题。”这种观点不无疑问。1、将组织卖淫罪的行为限定为“安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益的行为”明显不当。按照这种观点，协助组织卖淫罪的不法性可能重于组织卖淫罪，这不符合刑法对二罪法定刑的规定。反过来说，“安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益的行为”，完全可能是协助组织卖淫的行为。2、牵连犯属于科刑的一罪，并不是仅按一罪定性，而是认定为数罪，但仅按其中的重罪处罚而已。然而，一旦认定为数罪，或者即使不认定为数罪仅承认牵连犯触犯两个罪名，就必然认为上述行为人的行为同时触犯了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪，因而出现“组织者自己协助自己组织卖淫”的不符合生活常理的现象。
最后，对于上述情形只需要评价为包括的一罪，从一重罪论处一般以组织卖淫罪论处、。如上所述，组织卖淫罪中的组织行为的外延相当宽泛。只要行为人的行为构成组织卖淫罪，其实施的任何行为均可评价在组织卖淫罪中。反之，如果行为人仅实施了协助组织卖淫的行为，则不能将组织卖淫的行为评价在其中。当然，如果行为人甲不仅自己组织他人卖淫，而且还协助乙组织他人卖淫，则可能实行数罪并罚。
四、能否全面肯定组织卖淫罪的从犯？
上述多数观点除第五种观点外、基本上全面肯定了组织卖淫罪的从犯帮助犯、，但全面肯定组织卖淫罪的从犯存在两个重大疑问。
首先，全面肯定组织卖淫罪的从犯，就意味着对部分组织卖淫罪的从犯可以适用《刑法》第27条的规定进而免除处罚，这一点恐怕与刑法对协助组织卖淫罪规定独立的法定刑不协调。一方面，刑法对协助组织卖淫罪规定的独立法定刑轻于组织卖淫罪的法定刑，这使组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的主犯包括正犯与共同正犯，下同、相比，事实上能够得到较轻的处罚。另一方面，刑法对协助组织卖淫罪规定独立的法定刑，就表明对协助组织卖淫罪的主犯不得免除处罚。如果全面肯定组织卖淫罪的从犯，就必然导致部分组织卖淫罪的从犯可能被免除处罚。然而，所谓组织卖淫罪的从犯的不法程度完全可能重于协助组织卖淫罪的主犯，后者却不可能被免除处罚。这不仅不符合刑法的基本精神，而且必然导致对组织卖淫罪从犯的处罚与对协助组织卖淫罪主犯的处罚不协调。
或许有人认为，本文的观点会导致对协助组织卖淫罪的处罚过重。但是，事实上不会如此。如后所述，由于协助组织卖淫罪是一项独立的犯罪，对协助组织卖淫的行为并非均以正犯、共同正犯论处。如果教唆他人协助组织卖淫的行为人在协助组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，则适用《刑法》第27条的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚；同样，对协助组织卖淫罪中的从犯帮助犯、、胁从犯也完全可能免除处罚。显然，将组织卖淫案件中虽然实施了部分形式意义上的组织行为如被组织者雇用仅安排嫖客与卖淫人员发生性关系、，但并非组织卖淫罪的主犯的行为认定为协助组织卖淫罪，然后在协助组织卖淫罪中区分主犯、从犯、胁从犯，才最有利于实现量刑的合理化。
其次，全面肯定组织卖淫罪的从犯，会导致组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分成为难题，不利于司法机关认定犯罪。诚然，组织行为与协助组织的行为，在用语上是可以区分的，但除了教唆犯之外，在具体案件中难以甚至不可能区分组织卖淫罪的帮助犯与协助组织卖淫罪。除了前述理由外，还因为“组织”是一个外延相当宽泛的概念。例如，租用卖淫场地、招聘管理人员、招募卖淫人员、控制或者管理卖淫人员、招揽嫖客、管理卖淫场所、安排嫖客与卖淫人员发生性关系等行为，都可谓组织他人卖淫的行为内容。另外，既然是“协助组织卖淫”，所协助的当然是组织行为，但参与组织卖淫与协助组织卖淫在日常用语中也不会存在什么区别。例如，即使将广义的组织限定为组建卖淫组织和策划、指挥卖淫活动，在现实生活中也难以区分参与组建、策划、指挥与协助组建、策划、指挥。所以，除教唆犯以外，试图从客观行为方面区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪，不具有可操作性。例如，一种观点指出：“通常情况下，组织卖淫中的控制包括对卖淫人员的人身控制或财物控制，两者居其一即可。只有如此，方能使卖淫活动具有协调性及组织性。所谓人身控制，是指设置或变相设置卖淫场所，通过制定上下班及考勤制度、收取押金等方式，对卖淫人员在营业时间段的人身进行管理或控制；所谓财物控制，是指通过统一定价、收取嫖资、安排嫖客、对卖淫人员发放分成或工资等手段对卖淫人员的收入予以直接管理或控制。”然而，组织卖淫罪中的主犯，一般不会以自己的身体动作直接控制卖淫人员的人身与财物，而是指使、安排员工直接控制卖淫人员的人身与财物；而受指使、被安排从事控制卖淫人员的行为，也只是协助主犯组织卖淫，而并非组织卖淫的主犯。
还有观点认为，组织卖淫罪的从犯不是协助组织卖淫罪。因为组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪，各有其独立的犯罪构成要件，所以这两种罪的界限清晰，不管是理论上，还是实践中，都不能混淆：组织卖淫共犯的从犯应当按照组织卖淫罪定性，并按照他们在共同犯罪中起的作用和《刑法》第27条的规定处刑，而决不能把组织卖淫共同犯罪中的从犯，作为协助组织卖淫罪定性处罚。但在本文看来，这种观点难以成立。一方面，虽然从刑法规定方式来说，组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪，各有其独立的犯罪构成要件，但协助组织卖淫罪原本就包含了帮助犯的正犯化，也可谓从犯的主犯化，对于没有被正犯化的帮助犯，也必须适用协助组织卖淫罪的规定。既然如此，就不能将组织卖淫罪的部分从犯保留在组织卖淫罪中，将另一部分从犯归入协助组织卖淫罪。按照上述观点，对同样是在组织卖淫犯罪中起次要或者辅助作用的参与人，却适用不同的法定刑予以处罚，这可能导致处罚的不均衡。另一方面，浦东张江刑事律师从司法实践上说，认为组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的界限清晰，也不符合事实。即使持上述观点的作者设立了有无共同的直接故意的区分标准，但如前所述，这种区分标准没有法律根据，也并非在任何场合都容易区分。
总之，没有必要全面肯定组织卖淫罪的从犯，对于在组织卖淫罪中起次要作用或者帮助作用的行为，均认定为协助组织卖淫罪，既不违反罪刑法定原则，也能充分实现罪刑相适应原则因为《刑法》第358条第4款对协助组织卖淫罪所规定的法定刑并不轻、。试图全面肯定组织卖淫罪的从犯的观点，只会给司法机关徒增麻烦。上海刑事律师在线解答
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